Ante el contexto creciente de desjudicialización, en el cual se encuentra actualmente inmerso el Derecho de familia y que atribuye a los sujetos privados una mayor capacidad para autorregularse conforme a sus propios intereses, este trabajo persigue responder a la cuestión de si el pacto amistoso de separación debe constituir una alternativa preferente al convenio regulador a la hora de pactar los efectos derivados de la crisis matrimonial o de la convivencia estable en pareja.

Para la consecución de dicho propósito, esta monografía examina el régimen jurídico del pacto amistoso de separación, desde una perspectiva interdisciplinar y comparativa con otros negocios jurídicos de la misma naturaleza, tomando como punto de partida la regulación contenida en el Libro II del Código civil de Cataluña, teniendo presente el Código civil español. Además, se adopta una aproximación transversal, prestando especial atención a tres ordenamientos jurídicos, pertenecientes al sistema legal del Common Law: Australia, Estados Unidos de América e Inglaterra y Gales.

En definitiva, esta obra persigue examinar el novedoso e interesante tema del reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el ámbito de la ordenación de las relaciones familiares, una vez se ha producido la ruptura en la comunidad de vida. Es por ello que se dirige tanto a los juristas como a los profesionales del Derecho.

PRÓLOGO

ABREVIATURAS

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I. AUTONOMÍA PRIVADA Y DERECHO PATRIMONIAL DE LA FAMILIA

I. La autonomía de la voluntad en el derecho patrimonial de la familia

1. Fundamentos legales

2. Análisis de la autonomía privada en la ordenación de las relaciones familiares desde la psicología, la economía y la sociología

2.1. Limitaciones en la actuación como «rational utility maximizers» de los cónyuges y convivientes estables

2.2. El rol de los «quasi-rents» y «threat points» en la crisis matrimonial o de convivencia estable

2.3. Aproximación al cambio de circunstancias en el seno del matrimonio y de la convivencia estable desde la doctrina del «relational contract»

II. El negocio jurídico de derecho de familia desde una aproximación estadística

1. Reconocimiento de autonomía privada a los cónyuges y convivientes estables

2. Factores que contribuyen al reconocimiento de la validez al negocio jurídico de derecho de familia. Radiografía social.

III. Límites institucionales

1. Razones justificativas de restringir el ejercicio de la autonomía privada

2. Identificación de los principios que conforman el orden público familiar

2.1. Interés familiar

2.2. Interés superior del menor

2.3. Interés del hijo mayor de edad incapacitado

2.4. Libre desarrollo de la personalidad

2.5. Igualdad

2.6. Reciprocidad

2.7. Seguridad jurídica

CAPÍTULO II. FUENTES NORMATIVAS COMPARADAS Y VENTAJAS DEL PACTO AMISTOSO DE SEPARACIÓN

I. Fuentes normativas de inspiración en relación con la configuración del régimen jurídico del pacto amistoso de separación

1. Ordenamientos jurídicos pertenecientes al sistema legal del «Common Law»

1.1. Los «separation agreements» en el Derecho norteamericano

1.2. Los «separation agreements» o «maintenance agreements» en el Derecho inglés y galés

1.3. Los «financial agreements» y «parenting plans» o «parenting agreements» en el Derecho australiano

2. Instrumentos de «soft law» en Europa: Principles on European Family Law y Model Family Code

II. Ventajas potenciales de la celebración de un pacto amistoso desde la perspectiva del análisis económico del Derecho

1. Reducción de los costes de transacción

1.1. Costes económicos

1.2. Costes emocionales

2. Celebración de acuerdos más personalizados

3. Favorecimiento de un sentido de la responsabilidad en el ejercicio de la potestad parental

CAPÍTULO III. EL PACTO AMISTOSO DE SEPARACIÓN COMO NEGOCIO JURÍDICO DE DERECHO DE FAMILIA. CARACTERIZACIÓN Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES

I. Cuestiones terminológicas

II. Presupuesto fáctico: separación de hecho

1. Elemento subjetivo (animus)

2. Elemento objetivo (corpus)

III. Caracterización del negocio jurídico de derecho de familia regulador de la crisis matrimonial o de la convivencia estable en pareja

1. Naturaleza negocial

1.1. Declaración de voluntad

1.2. Causa

1.3. Condición y término

2. Bilateralidad

3. Forma

3.1. Negocios formales

3.1.1. Pacto en previsión de una ruptura matrimonial y en previsión del cese de la convivencia estable

3.1.2. Acuerdo de delegación o de distribución de funciones en el ejercicio de la potestad parental

3.1.3. Convenio regulador

3.1.4. Acuerdo de mediación

3.2. Negocios no formales

4. Formalidad

5. Carácter transaccional

IV. Distinción del pacto amistoso de separación de figuras jurídicas afines

1. Pacto en previsión de una ruptura matrimonial y en previsión del cese de la convivencia

2. Convenio regulador

3. Acuerdo de mediación

4. Acuerdo relativo al ejercicio de la potestad parental

5. Recapitulación final

V. Conclusiones

CAPÍTULO IV. LOS SUJETOS DEL PACTO AMISTOSO DE SEPARACIÓN. OTORGANTES e INTERVINIENTES

I. Cónyuges y convivientes estables: Capacidad de obrar

1. Menor de edad

1.1. Contenido patrimonial referido a los cónyuges o convivientes estables

1.2. Contenido personal-patrimonial relativo a los hijos comunes o no comunes

2. Incapacitado

2.1. Tutela: Incapacitación total

2.2. Curatela: Incapacitación relativa

3. Asistido

4. Consideraciones generales

II. Hijos: Menores de edad no emancipados e incapacitados

1. Fundamento de su participación activa en la negociación del pacto amistoso de separación

1.1. Hijos menores no emancipados

1.2. Hijos mayores incapacitados

2. Propuesta de régimen jurídico de la audiencia extrajudicial

2.1. Legitimación subjetiva para actuar como representante y defensor de los intereses de los hijos

2.2. Configuración de la intervención del defensor judicial

2.2.1. Hijo con suficiente juicio y una opinión firme, libremente formada

2.2.2. Hijo con una opinión no manifestada o arbitraria

CAPÍTULO V. FORMA DEL PACTO AMISTOSO DE SEPARACIÓN. OPONIBILIDAD Y PUBLICIDAD REGISTRAL

I. El requisito de la forma: una aproximación desde las fuentes normativas comparadas

II. Medios de exteriorización de la declaración de voluntad

1. Forma verbal

2. Forma escrita

2.1. Documento privado

2.2. Documento público

2.2.1. Testimonio de legitimación de firmas

2.2.2. Acta de protocolización de documento privado

2.2.3. Escritura pública

III. Oponibilidad frente a terceros

1. Revocación de poderes

2. Novación modificativa o extintiva

CAPÍTULO VI. INEFICACIA DEL PACTO AMISTOSO DE SEPARACIÓN. FACULTAD DE DESISTIMIENTO

I. Breve aproximación desde una perspectiva comparada

1. Regulación legal: Australia

2. Elaboración jurisprudencial: EUA e Inglaterra y Gales

II. El desistimiento unilateral como instrumento de protección de la parte en una posición de desventaja

III. Consecuencias jurídicas

1. Entre los cónyuges o convivientes estables

2. Frente a los hijos sometidos a la potestad parental

3. Frente a otros terceros

3.1. Terceros adquirentes

3.2. Terceros contratantes

CONCLUSIONES

ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO

ÍNDICE DE SENTENCIAS Y DE RESOLUCIONES

• 

  Marina Castells i Marquès

  Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona
  

  Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, donde desarrolla su labor docente e investigadora desde el año 2016. Ha escrito diversos artículos y comentarios de sentencias, publicados en revistas especializadas. Sus principales líneas ...