La publicación de la Propuesta del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Mercados de Criptoactivos para aprobar en 2021 un Reglamento (EU) está generando expectación máxima en los mercados financieros regulados y también en la industria de blockchain. La tokenización o conversión en fichas (tokens) de créditos genera extraordinarias posibilidades para la digitalización del sistema financiero y para la consolidación de una economía P2P descentralizada y distribuida gracias al uso de la tecnología de registros distribuidos, que permite representar valor a través de estas fichas, negociadas según el protocolo y procedimientos criptográficos específicos. 

El autor, Javier Ibáñez Jiménez, integrado en la MiCA Task Force de INATBA para la redacción del texto final del Reglamento que presentará la Comisión Europea, propone, desde su experiencia como líder de la Comisión de Investigación y Transferencia Tecnológica de Consorcio Red Alastria, una adecuación de las categorías conceptuales y taxonómicas vertidas en la Propuesta original (draft de septiembre de 2020) a las del Derecho contractual y registral español, abriendo líneas de debate y consideraciones exegéticas novedosas sobre temas tan controvertidos como la naturaleza jurídico-privada de los tokens-valor, su posible consideración como última fase de la evolución histórica de los títulos de crédito, o los límites de la aplicabilidad en redes permisionadas de los principios de registración hipotecarios a determinados tipos de registros de tokens de inversión (investment tokens) creados con la finalidad de propiciar la circulación de los créditos subyacentes a los tokens y facilitar la legitimación activa y pasiva de los emisores. Estos temas y otros colaterales se desarrollan en la monografía, que no deja sin tratar aspectos referentes al régimen de los tokens de servicio, las fichas sobre mercancías negociables, o los denominados tokens híbridos o mixtos, sin perjuicio del análisis relativo a la estructura de la nueva supervisión colegiada que realizarán las autoridades nacionales competentes para el control administrativo de las redes DLT y de los nuevos intermediarios de mercado, especialmente los custodios de activos de reserva y de sus correspondientes claves privadas criptográficas, instrumento necesario de legitimación del inversor.

ABREVIATURAS

Propósito y estructura

Premisas de metodología jurídica

I. Token law fundamentals vs. tokenomics

II.  Necesidad de examinar los estándares internacionales de la industria, merced a su valor protolegislativo

III.  La necesaria confrontación del token DLT con la teoría general de los derechos-valor para incardinar su régimen en el marco de las instituciones jurídico-mercantiles y discernir sobre su catalogación como valores negociables o mobiliarios

IV.  Diferenciación funcional del ledger como categoría registral en diferentes planos

V.  Examen paralelo del principio fundamental de la DLT code is law

Parte primera - Los criptoactivos registrados en la cadena de bloques

I.  Concepto de criptobienes y sus derechos asociados en el contexto de la DLT

1. Incentivos económicos y generación de bienes encriptados

2.  Cuestiones previas sobre la noción y la delimitación de criptobienes o criptoactivos

3.  Mecanismos generadores de criptobienes y mecanismos legales de asociación de derechos a los mismos

4.  Teoría de la incorporación de derechos a soportes documentales y límites de su aplicación al token: alcance general de la expresión representación de derechos

5.  Aplicación de la teoría del título y el modo a la transmisión de tokens

II.  Clasificaciones de criptoactivos

1.  Premisas conceptuales y consideraciones previas de política legal

2.  Criterio general de clasificación: tokens nativos de red y tokens derivados

2.1.  Nacidos en una red distribuida u on chain (originarios o nativos de blockchain)

2.2.  Representativos de bienes y derechos preexistentes (tokens derivados o derivativos)

3.  Especial referencia a los asset-backed tokens y a las stablecoins reguladas en la propuesta europea de criptomercados

4.  Ubicación de los tokens de inversión (security tokens) entre los tokens derivados no nativos y crítica de su exclusión genérica del nuevo espacio europeo regulado de los MiCAs

5. Consideraciones conclusivas

III.  Problemas generales que plantea la DLT para determinar la calificación jurídica y régimen aplicable a los tokens

1.  Relevancia de la titularidad y de las facultades de disponer de los datos objeto de las transacciones

2.  Incidencia del mecanismo de documentación

3.  El funcionamiento de la capa de contratación inteligente en una red DLT como condicionante de la negociación de tokens

4.  La singular naturaleza del origen y modo de representación de valor como forma de vinculación o ligamen entre token y derecho representado

5.  La aplicabilidad en blockchain de los principios registrales, en especial la oponibilidad a terceros y la presunción de exactitud registral (fe pública registral)

Parte segunda - Tokens-valor (security tokens)

I.  Necesidad de previa delimitación conceptual de los tokens-valor o security tokens

II.  La creación o emisión de tokens (tokenización) como presupuesto de la circulación de derechos negociables del inversor en redes distribuidas

1.  El problema de la incorporación de derechos preexistentes al token

2.  Aplicabilidad al token de inversión de la teoría general de los títulos de crédito

3.  El token-valor como último estadio evolutivo de los valores negociables desmaterializados

4.  Análisis singular de la naturaleza tabular de los tokens registrados en una red distribuida

5.  Las ofertas públicas de criptoactivos para crear tokens de inversión, y la protección del inversor

6.  Cuestiones generales de supervisión: limitaciones intrínsecas de una red para el control del contrato de inversión subyacente y de la circulación de los tokens

7.  Incentivos económicos y condiciones de gobernanza eficiente en redes permisionadas: alineamiento de intereses y su proyección regulatoria

III.  El sistema tabular distribuido y los mecanismos de legitimación del inversor para ejercer los derechos registrados sobre tokens-valor

1.  Desintermediación y reducción de contratos auxiliares del mercado secundario

2.  Especialidades de la legitimación del titular de tokens de inversión para el ejercicio de derechos

3.  Nivel de fungibilidad de los tokens e identificabilidad registral

4.  Control del titular legítimo sobre los derechos registrados, con especial referencia al control de firma y depósito de claves privadas

5.  Problemas asociados a la naturaleza del registro distribuido relativos a la privacidad de los datos del titular anotado

6.  Limitación de la legitimación del titular por funcionamiento irregular de la plataforma DLT: los supuestos de apagado de red y de extracción irregular de derechos tokenizados

IV.  La ley circulatoria de los tokens

1.  Transmisión de los tokens de inversión y aplicación en redes permisionadas PDL de la teoría del título y el modo

2.  Analogías y disfunciones de los modos circulatorios de los valores mobiliarios y de los derechos valor anotados en cuenta respecto al sistema de transmisión de tokens-valores en redes DLT

2.1.  Registro de derechos de crédito y agilidad circulatoria masiva en blockchain: rasgos configuradores en las PDLs  

2.2.  La pretendida nominatividad de los tokens y el control de las claves privadas  

2.3.  Dimensión y conjurabilidad de los riesgos que comporta la circulación múltiple de derechos tokenizados  

2.4.  Aplicabilidad analógica de los principios de registración a diferentes supuestos de tokenización mobiliaria  

Parte tercera - Hacia un derecho del mercado de tokens

I.  Obstáculos tecnológicos y mercadológicos para el desarrollo de un derecho de tokens negociables

1.  Necesidad de tutela del inversor en la precontratación y problemas factuales de las ICOs y STOs

1.1.  Ventajas de la captación de recursos en las STOs y otras ofertas de activos digitales que entrañan contratos de financiación: riesgos asociados a estas ventajas  

1.2.  Mecanismos clave para el control jurídico eficiente de la oferta de tokens desplegada para operar sobre una red distribuida

1.3.  Nota sobre el control de los documentos informativos del contrato de inversión

2. Tutela en la postcontratación

3. Otros obstáculos tecnológicos

3.1.  Seguridad en la protección de datos y su conjugación con la eficiencia de las funciones supervisoras  

3.2.  Resiliencia sistémica de red en un contexto apropiado de gobernanza permisionada  

3.3. Seguridad de código

3.4. Aseguramiento de la operación de red

3.5. Seguridad de las claves

3.6.  Control de los mecanismos de extinción del título de crédito y de los derechos incorporados que se anota en el ledger  

II.  Opciones regulatorias y orientaciones actuales

III.  Cuestiones atinentes a la estructura de un mercado secundario de tokens respecto a diversos tipos de criptobienes

1. Tokens de inversión

1.1. Servicios de inversión

1.2. Garantías de inversión

1.3. Profesionales de mercado

2. Tokens de servicio y tokens híbridos o mixtos

3.  Tokens de derechos de tradición sobre activos materiales

4. Tokens derivativos y mercados a plazo

Conclusiones

Bibliografía

Anexos

Anexo I - Documentación de la oferta pública mixta de tokens-valor Mythos (MYT) y de tokens de uso Interstitchery: Gramarye Media STO White Paper

Anexo II - Comentario al esquema de relaciones entre economía y regulación de tokens, según los grupos de asesores de ESMA (SMGS)

Anexo III - Anexos a la propuesta de regulación del Parlamento y del Consejo  sobre mercados de criptoactivos, y modificación de la Directiva (UE) 2019/1937

Anexo IV - Alastria comments on the Proposal for a regulation of the EU Parliament and of the Council on MiCA

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  Javier Wenceslao Ibáñez Jiménez

  Cofundador en Alastria Blockchain Ecosystem y profesor de Derecho mercantil en la Universidad Pontificia Comillas
  

  Javier Ibáñez Jiménez es Profesor ordinario de Derecho mercantil en la Universidad Pontificia Comillas, donde dirige el Observatorio Jurídico FinTech (Blockchain Lab) y codirige la Cátedra Garrigues de Modernización del Derecho de Sociedades. Cofundador y ...