La regulación del diagnóstico genético preimplantacional en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de reproducción humana asistida, ofrece a las parejas susceptibles de transmitir un defecto a su descendencia la posibilidad de evitar este resultado mediante la selección embrionaria. ¿Qué ocurre, sin embargo, cuando este diagnóstico resulta erróneo y determina falsamente que el preembrión analizado no sufre la alteración genética que realmente padece o que es histocompatible con un tercero con el que en verdad carece de HLA-compatibilidad? La consiguiente implantación por la que se decantan los usuarios de las técnicas de reproducción asistida a partir de esta información falsa, en ejercicio de su libertad de procreación, puede dar lugar entonces al surgimiento de una serie de daños para estos sujetos, así como para otros potenciales afectados (el niño eventualmente nacido y el tercero beneficiario del diagnóstico genético preimplantacional extensivo), cuya indemnización por vía de la responsabilidad civil plantea una serie de cuestiones problemáticas.

El objeto de esta obra se centra en el análisis de las mismas, con el propósito de dar una respuesta a médicos y a juristas, que les permita determinar en qué medida se debe reconocer o negar en nuestro ordenamiento una eventual pretensión de indemnización en este contexto. Su extenso y riguroso estudio la han hecho merecedora de ser galardonada en el año 2018 con el V Premio Nacional de Derecho Sanitario, convocado por la Asociación Española de Derecho Sanitario y patrocinado por la Fundación AMA y la Fundación De Lorenzo.

APÉNDICE DE SIGLAS UTILIZADAS EN EL TEXTO

Introducción: El diagnóstico genético preimplantacional en el contexto de la reproducción asistida y la responsabilidad médica derivada del mismo

PARTE I

I. Estudio de la responsabilidad civil médica por el diagnóstico genético preimplantacional: delimitación, metodología y plan de la obra

A. La identificación de los supuestos de responsabilidad: los problemas derivados de los falsos negativos

B. La delimitación negativa del objeto de estudio

1. Responsabilidad penal v. responsabilidad civil

2. Otros posibles responsables en el contexto de la práctica del diagnóstico genético preimplantacional

a) Responsabilidad de los productores de productos defectuosos empleados en el diagnóstico genético preimplantacional

b) Responsabilidad de los usuarios de las técnicas de reproducción asistida

c) Responsabilidad patrimonial del Estado en el ámbito de la práctica del diagnóstico genético preimplantacional en la sanidad pública

3. Delimitación por razón de los comportamientos generadores de responsabilidad

C. Metodología y plan de la obra

II. Algunos apuntes terminológicos y desde el punto de vista de la medicina respecto del diagnóstico genético preimplantacional

A. Concepto de diagnóstico genético preimplantacional

B. Enfermedades y defectos genéticos que pueden ser detectados a través del diagnóstico genético preimplantacional

1. Enfermedades monogénicas

2. Anomalías cromosómicas

a) Estructurales

b) Numéricas (aneuploidias)

3. Determinación de la histocompatibilidad o compatibilidad de antígenos leucocitarios humanos (Human leukocyte antigen, o HLA)

C. Fases y desarrollo del diagnóstico genético preimplantacional

1. Fase de fertilización del embrión in vitro

2. Fase de biopsia

3. Fase de análisis genético

III. La regulación del diagnóstico genético preimplantacional

A. La regulación española

1. Origen y objeto de la regulación

2. Supuestos o indicaciones en los que es lícita la práctica del diagnóstico genético preimplantacional

a) Artículo 12.1.a LTRHA

b) Artículo 12.1.b LTRHA

c) Artículo 12.2 LTRHA

B. Otras regulaciones de países de nuestro entorno que resultan de interés

1. Alemania

2. Estados Unidos

3. Italia

PARTE II

I. El estudio de los elementos de la responsabilidad como presupuesto de la respuesta jurídica a la posible reclamación planteada frente a los profesionales sanitarios en este contexto

A. Los elementos o presupuestos de la responsabilidad comunes a cualquier fuente de exigencia del deber de indemnizar por el daño causado

B. Las fuentes del deber de responder por el daño causado en este contexto

II. El criterio de imputación subjetiva de responsabilidad

A. La imputación de responsabilidad en los sistemas de responsabilidad por culpa

1. La posibilidad de emitir un diagnóstico correcto

a) Limitaciones científicas y técnicas a la posibilidad de emitir un diagnóstico genético preimplantacional correcto

b) Excepciones a esta causa de exoneración de responsabilidad

i. La obligación de informar sobre las limitaciones científicas y técnicas del diagnóstico genético preimplantacional

ii. La determinación del acervo de conocimientos científicos y técnicos que conforman la lex artis

2. El diagnóstico exigible: los supuestos de negligencia

a) El consejo de sometimiento a un diagnóstico genético preimplantacional

i. El consejo de sometimiento a diagnóstico genético preimplantacional al margen de un proceso de reproducción asistida

ii. El consejo de sometimiento a diagnóstico genético preimplantacional en el contexto de la práctica de una técnica de reproducción asistida

• La existencia de indicios médicos para el diagnóstico genético preimplantacional

• La viabilidad del diagnóstico genético preimplantacional en el caso concreto

• Otros factores: rechazo injustificado de la remisión a diagnóstico genético preimplantacional y objeción de conciencia

b) Práctica del diagnóstico genético preimplantacional sin arreglo a los conocimientos médicos, técnicos o científicos actuales

i. Posibles comportamientos negligentes en esta fase del diagnóstico genético preimplantacional

• Fase de fertilización del embrión in vitro

• Fase de biopsia

• Fase de análisis genético

ii. Negligencia de los profesionales sanitarios relacionada con el uso de aparatos, material o instrumental defectuoso

c) Comunicación de los resultados

i. Extensión de la información derivada del diagnóstico genético preimplantacional y comunicación de los hallazgos accesorios

ii. Negligencia por error o fallo en la comunicación del resultado del diagnóstico genético preimplantacional

3. La prueba de la culpa

B. La imputación de responsabilidad en el marco de un sistema de responsabilidad objetiva

1. El diagnóstico «posible» y la fuerza mayor como límites a la imputación subjetiva de responsabilidad en un sistema de responsabilidad objetiva

2. La actuación de los usuarios de las técnicas de reproducción asistida y la culpa de la propia víctima

III. La identificación del daño POR FALSO NEGATIVO EN EL DIAGNÓSTICO GENÉTICO PREIMPLANTACIONAL y su caracterización como daño jurídicamente indemnizable

A. La identificación del daño jurídicamente indemnizable en las reclamaciones planteadas por la usuaria o la pareja usuaria de la técnica de reproducción asistida

1. El daño por privación de la libertad de procreación

2. El daño moral indirecto y el daño patrimonial derivado del hecho del nacimiento del hijo enfermo

3. La dependencia o independencia entre sí de estos dos tipos de daños jurídicamente indemnizables

B. La identificación del daño jurídicamente indemnizable en los supuestos de omisión de consejo de sometimiento a diagnóstico genético preimplantacional

C. La identificación del daño jurídicamente indemnizable reclamado por el propio niño

D. La identificación del daño jurídicamente indemnizable en los supuestos de diagnóstico genético preimplantacional extensivo

1. El daño de los usuarios de las técnicas de reproducción asistida

2. El daño del tercero

IV. El problema de la relación de causalidad entre el comportamiento del profesional sanitario y el daño reclamado

A. La relación de causalidad fáctica

1. El enlace causal entre el comportamiento imputable y la información errónea

2. El enlace causal con los daños derivados de la información incompleta o errónea: la privación de la libertad de procreación

3. El enlace causal entre la privación de la libertad de procreación y la implantación de los preembriones

4. El enlace causal con los daños posteriores a la implantación de los preembriones

a) El seguimiento del embarazo y su incidencia sobre la reclamación de daños

b) La interrupción del embarazo y su incidencia sobre la reclamación de daños

B. La aplicación de los criterios de imputación objetiva a los supuestos de falsos negativos en el diagnóstico genético preimplantacional

1. El fin de protección de la norma

a) La libertad de procreación como norma infringida

b) La infracción de las normas específicas de regulación del diagnóstico genético preimplantacional

i. El caso de Inglaterra

ii. El caso de la Ley 14/2006

c) La norma infringida en las reclamaciones planteadas por el tercero beneficiario del diagnóstico genético preimplantacional extensivo

2. El incremento del riesgo

a) La licitud de la práctica del diagnóstico genético preimplantacional y de la selección embrionaria para el caso concreto

i. Supuestos de prohibición total del diagnóstico genético preimplantacional

ii. Supuestos de prohibición parcial del diagnóstico genético preimplantacional

iii. Supuestos de exclusión o prohibición de la selección embrionaria

iv. Supuestos de no regulación del diagnóstico genético preimplantacional

b) La aplicación del criterio del incremento del riesgo donde el diagnóstico genético preimplantacional y la selección embrionaria son lícitos

i. El incremento del riesgo de la obtención de información errónea y sus consecuencias

• Incremento del riesgo de obtener una información incompleta por omisión de consejo de sometimiento a diagnóstico genético preimplantacional

• Incremento del riesgo de obtener una información incorrecta tras el error en la práctica de un diagnóstico genético preimplantacional o en la comunicación de sus resultados

ii. El incremento del riesgo de la implantación de los preembriones y sus consecuencias

• La conducta alternativa (probable) de los usuarios de las técnicas de reproducción asistida

• Los límites legales y la facultad de decisión (real) de los usuarios de las técnicas de reproducción asistida

• Afirmación del criterio de imputación objetiva y consecuencias

Recapitulación y conclusiones

Bibliografía

• 

  Andrea Macía Morillo

  Profesora contratada Doctora de Derecho civil de la Universidad Autónoma de Madrid
  

  Andrea Macía Morillo es Profesora Contratada Doctora de Derecho civil de la Universidad Autónoma de Madrid. Su investigación se ha centrado fundamentalmente en el ámbito de la responsabilidad civil médica, donde es autora de la ...