Al lector
Advertencia a la segunda edición
PRIMERA PARTE
NOCIÓN DEL DERECHO
Introducción
1. Justificación de la intitulación
2. Elección del punto de partida
3. Adopción de la idea de regla: consideraciones filosóficas
4. Se trata del derecho en sentido objetivo o normativo y no en sentido subjetivo
5. Según lo acostumbrado, la regla denominada «derecho» se refiere a las relaciones de los hombres entre sí
6. Definición de la regla de derecho
7. Plan de esta primera parte
CAPÍTULO I. Definición formal de la regla de derecho
§ 1. El derecho, regla de la sociedad civil
8. El derecho implica vida societaria
9. Por qué la regla societaria requiere el derecho
10. Las diversas especies de sociedades
11. Cada especie de sociedad tiene su sistema de derecho
12. Lugar aparte, eminente, del derecho de la sociedad civil
13. El derecho de la sociedad civil continúa siendo derecho societario
14. Las otras reglas de la vida social (moral, costumbres) no son societarias
15. El derecho consuetudinario tiene carácter societario
§ 2. El poder, fuente de la regla de derecho
16. Sólo el poder está facultado para establecer la regla de derecho
17. Los tribunales, creadores de jurisprudencia, son el poder
18. La costumbre tiene necesidad de ser reconocida por el poder
19. Diversidad y jerarquía de las reglas según el órgano creador
20. Las reglas establecidas por la voluntad privada no constituyen derecho
21. Transformación de la ley privada en derecho del Estado
§ 3. El derecho y la coacción pública
22. El derecho en su ejecución está garantizado por el Estado
23. El derecho no obedecido no pierde su valor de derecho
24. Caso de derogación de la ley por costumbre contraria
25. Caso especial del desuso
26. El derecho es obedecido en general
27. Sanción y coacción
28. Pena y coacción
29. Variedad de forma de la coacción
30. Caracteres específicos de la coacción jurídica
31. Casos especiales de las reglas jurídicas sin coacción
32. Insuficiencia de la fórmula «tendencia a la coacción»
33. La coacción jurídica monopolio del Estado
34. Casos especiales de coacción privada
35. El poder disciplinario de los grupos privados
§ 4. Las objeciones contra esta definición
36. Caso de las reglas de derecho público por las que son constituidos el Estado y la autoridad
37. Caso de las reglas de derecho público que regulan la actividad de los titulares de la autoridad
38. Caso del derecho internacional público: la falta de coacción...
39. La ausencia de sociedad pública internacional
40. La costumbre internacional pertenece a la categoría del derecho
CAPÍTULO II. Caracteres de la regla jurídica
41. Plan de este capítulo
§ 1. El derecho, regla de conducta preceptiva y categórica
42. Los dos elementos constitutivos de toda regla: hipótesis y solución
43. La solución jurídica es norma
44. Crítica de la opinión contraria (Zitelmann)
45. La regla jurídica siempre es norma de conducta
46. Crítica de las opiniones contrarias (Jèze, Burckhardt, R. Capitant)
47. La regla de derecho impone un precepto, no es un consejo
48. Las reglas dispositivas, las reglas permisivas cubren un precepto
49. Caso de las leyes supletorias
50. Caso de las «directivas» o «standards»
51. El carácter imperativo del derecho no excluye toda facultad de renuncia
52. El imperativo del derecho es categórico, no condicional o técnico
53. La sanción no transforma lo categórico en hipotético
54. El imperativo sigue siendo categórico también en el caso de «legislación-riesgo»
55. El imperativo categórico del derecho liga en el fuero externo y en el interno
§ 2. El derecho, regla general
56. Exposición de la tesis de los partidarios de la regla de derecho individual
57. Crítica de esta tesis
58. La objeción del contrato con fuerza de ley
§ 3. El derecho, regla sistemática: las instituciones jurídicas
59. Institución-regla e institución-Estado
60. Definición de la institución jurídica
61. Jerarquización de las reglas agrupadas en la institución
62. Reagrupación de las instituciones en síntesis superiores
63. Las instituciones jurídicas y la lógica
CAPÍTULO III. Materia regida por el derecho
64. Perspectiva general
§ 1. Exclusión de los actos interiores: los deberes para con Dios y para consigo mismo
65. Los actos interiores están sometidos a la moral
66. No están sometidos al derecho, disciplina social
67. Aplicaciones de esta idea, salvo la «función pedagógica» de la ley
68. En qué sentido se interesa el derecho por las intenciones
69. De la prudencia requerida en la investigación de la intención
70. Las relaciones del hombre con Dios escapan de suyo a la competencia del derecho
71. ...salvo las incidencias ¿e lo espiritual sobre lo temporal
72. El derecho tampoco conoce sobre los deberes del hombre para consigo mismo
73. ...salvo el principio de la incidencia ad alterum
§ 2. Las relaciones sociales y la noción de relación de derecho
74. Recuerdo del carácter societario-estatal de la regla de derecho
75. Competencia universal de la regla de derecho en el campo de las relaciones humanas de orden temporal
76. ... con excepción en todo caso de las relaciones de naturaleza espiritual
77. De qué manera se interesa el derecho por la amistad
78. Necesidad de precisar el sentido del concepto de «relaciones sociales»
79. Cuadro resumido de las diversas especies de relaciones sociales
80. Ensayo de clasificación de estas relaciones
81. Actitud y papel del derecho respecto a las relaciones sociales voluntarias
82. y respecto a otras categorías de relaciones
83. Las dos interpretaciones, objetiva y subjetiva, de la «relación de derecho»
84. Crítica de la interpretación subjetiva
85. El mundo del derecho no se limita a una red de lazos entre personas determinadas
§ 3. Las diferentes clases de relaciones sociales y las respectivas ramas del derecho
86. El principio fundamental de la división está dado por la existencia del Estado
87. Relaciones públicas y derecho público
88. Por qué la expresión «político» es preferible a la de «público»
89. Relaciones internacionales y derecho internacional
90. El derecho penal y los procesales sólo son derechos de acompañamiento
91. Relaciones privadas y derecho privado
92. El máximo esfuerzo realizado por el derecho en esta materia se produce en la esfera de las relaciones económicas
93. Esfuerzo menor en la esfera de los valores personales
94. ... así como en la de la familia
95. Causa de la relativa impotencia del derecho en la esfera de las relaciones políticas
96. Pretendida irreductibilidad de la nación a la regla de derecho
97. La ilusión de la suficiencia del orden jurídico
SEGUNDA PARTE
EL MÉTODO JURÍDICO
CAPÍTULO I. El derecho ¿es «dado» o «construido»; objeto de «ciencia» o de «técnica»?
§ 1. Enunciado del problema y tesis enfrentadas
98. Explicación de los términos «dado» y «construido»
99. Extensión de aplicación de la idea de «contruido»
100. Enunciado de la cuestión
101. En su existencia histórica el derecho es «dado»
102. Pero, ¿y en su esencia?
103. Actitud del positivismo jurídico; crítica
104. Todo el mundo reconoce que, por una parte, el derecho es «construido»
105. Parte directa de lo «construido»: las fuentes formales, los mecanismos, las precisiones cifradas
106. Divergencias de opiniones en cuanto a la naturaleza y el origen de lo dado
107. Exposición de la opinión de Duguit
108. Las doctrinas que buscan lo «dado» del derecho en el sentimiento popular
109. Lo «dado» del derecho, producto de la fuerza
110. Lo «dado» del derecho, brotado de la naturaleza (doctrinas del derecho natural)
§ 2. Examen de las tesis de lo «dado» (Duguit, Gény...)
111. Vuelta al problema: ¿hay un «dado» jurídico?
112. Crítica de las doctrinas de lo «dado» popular
113. Crítica de las doctrinas de la fuerza
114. En cuanto al derecho natural, la cuestión no se plantea más que en relación con el derecho natural jurídico
115. La naturaleza no proporciona al jurista ningún «dado» jurídico, ninguna regla necesaria
116. Extensiones indebidas e ilógicas de la idea de lo «dado» jurídico natural
117. Diferencia entre el pretendido «dado» jurídico y el «dado revelado» de los teólogos
118. Elección de ejemplos concretos
119. El respeto de la propiedad como «dado» jurídico
120. La propiedad está lejos de beneficiarse siempre con la protección del derecho
121. La libertad de los pactos, como «dado» jurídico
122. La reparación de los daños culposos, como «dado» jurídico
§ 3. El derecho es «prudencia» y, por consiguiente, «construido»
123. Conclusiones sobre lo «dado» jurídico
124. La operación del jurista corresponde a la razón práctica, especialmente a la prudencia
125. Quien dice prudencia no dice arbitrario
126. Lo que se impone al jurista: los hechos previos a su regla
127. ... hechos de sein, pero también hecho de regla, preceptos morales o técnicos, incluso derecho existente
128. Los «dados» enumerados por Gény son «dados» previos
129. Lo que se impone sobre todo al jurista: lo «dado» del método de elaboración del derecho
130. Lo «dado» de los hechos y del método de elaboración no suprime la idea de «construido»
CAPÍTULO II. Los principios rectores de la elaboración del derecho
Introducción
131. Camino a seguir: consideración del fin del derecho y de sus procedimientos de realización
132. El carácter instrumental de la regla de derecho la diferencia de la regla moral
133. La regla moral tampoco tiene que preocuparse de los procedimientos de realización
Sección I. El fin del ordenamiento jurídico: el bien público temporal
134. Lex est ordinatio ad bonum commune: en el caso del derecho, el bien público
§ 1. Noción y caracteres del bien público temporal
135. Definición del adjetivo «público»: lo que concierne al público
136. En qué consiste el bien del público desde el punto de vista formal
137. Los elementos constitutivos del bien público: orden, coordinación, servicio
138. El bien público cubre todos los valores humanos del orden temporal
139. Bien público interno y bien público internacional
140. Se rechaza la separación entre la política y los otros valores del orden temporal
141. Necesidad de una filosofía de los valores para juzgar las exigencias del bien público
142. Nuestra filosofía de los valores
143. Carácter principalmente moral de la noción de bien público
144. Relatividad de las aplicaciones de la idea de bien público
§ 2. El bien público temporal, norma del contenido positivo del derecho
145. Diferencia con la moral, ordenada al bien de la naturaleza humana e interferencias
146. La norma del bien público rige todas las ramas del derecho
147. ... incluso la rama del derecho privado
148. La concepción social del derecho privado y la preocupación por el derecho individual
149. El ejemplo de las «leyes sobre los alquileres»
150. La objeción de la «legislación de circunstancias» no es pertinente
151. Ejemplos sacados del derecho común de las instituciones privadas: la prescripción
152. ... muchas reglas del régimen de la propiedad según el Código Napoleón
153. ... igualmente en el derecho de familia, el de sucesiones e incluso en el contractual
154. El punto de vista del bien público interviene hasta en la materia de las pruebas y del procedimiento
155. El mismo punto de vista es determinante en derecho penal
§ 3. El bien público temporal, norma del contenido negativo del derecho
156. A menudo el bien público manda al jurista la abstención, incluso ante la justicia social
157. El dilema: ¿libertad o regla jurídica?
158. A veces debe ser preferida la libertad, pero no sin límites ni control
159. Beneficios de la libertad, incluso en la esfera del derecho público y administrativo
160. La psicología de los sujetos: hipótesis en que el bien público está satisfecho fuera de la intervención de la ley
161. …hipótesis en que la fijación del bien público chocaría con resistencias
162. La intervención de la regla jurídica no es la única política posible
163. El bien público deseable y el bien público realizable
164. Bien público y opinión pública como factores de la elaboración del derecho
165. El «problema del intervencionismo» no se plantea en moral, al menos en moral natural
Sección II. Los medios: instrumental técnico del Derecho
Introducción
166. La «realizabilidad formal» o «practicabilidad» del derecho
167. El valor teórico de las reglas es distinto a su «practicabilidad»
§ 1. La definición o el conceptualismo jurídico
168. Inconvenientes de un derecho no definido suficientemente
169. Falta de definición por el lado de las fuentes formales del derecho
170. Indeterminación de la competencia del derecho en el tiempo o en el espacio
171. La imprecisión del derecho en su contenido formal
172. Ejemplos: la injusticia usuraria o especulación ilícita
173. ... la injuria grave, causa de divorcio
174. ... el agresor, en derecho internacional público
175. Dificultad especial de definición cuando se trata de valores cualitativos
176. Los sistemas de definiciones amplias: ventajas y peligros
177. Ejemplos: el orden público, el art. 1.382 del Cod. Napoleón
178. ... en la esfera del derecho público y administrativo
179. Pero no todas las materias se prestan a esas amplias definiciones: el derecho penal
180. Incluso en el marco de las definiciones amplias, el jurista no deja de buscar la definición estricta
181. Caso en que el derecho está obligado a renunciar a toda definición: la ciencia no está hecha todavía
182. Vistazo a los sistemas técnicos de definición: la simplificación
183. Algunos artificios de simplificación
§ 2. La aptitud para la prueba de los hechos sometidos a regla
184. La necesidad social de la prueba
185. Las dificultades inherentes a la prueba
186. A veces estas dificultades pueden conducir a una abstención total del derecho
187. Otras interviene el derecho, pero eliminando el elemento rebelde a la prueba
§ 3. La concentración de la materia jurídica
188. La reducción de la masa de reglas por el sistema de las clasificaciones
189. El sistema de las «construcciones jurídicas»
190. Necesidad de guardar la medida justa en la evaluación del elemento de «practicabilidad»
Conclusión sobre el método jurídico y corolarios
§ 1. Dualidad de aspectos de la técnica en el derecho
191. Para el fondo, técnica social y política; para la forma, técnica de naturaleza lógica
192. Es un error reducir la técnica en derecho únicamente a la idea de practicabilidad
193. El derecho no es únicamente ciencia social
194. En la medida en que el jurista deforma conscientemente la realidad, hace obra de técnica
§ 2. Certidumbre relativa y variabilidad del derecho
195. Producto de la prudencia, las soluciones del derecho sólo están dotadas de una certeza relativa
196. Las diferentes causas de variación del derecho
197. La pretendida «función conservadora» del derecho
198. Necesidad de la prudencia en el cambio
TERCERA PARTE
DERECHO NATURAL, JUSTICIA Y REGLA DE DERECHO
Introducción
199. Enunciado del problema
200. Valor objetivo de las ideas de derecho natural y de justicia
CAPÍTULO I. La noción de derecho natural
§ 1. La concepción tradicional
201. El derecho natural, norma de conducta humana
202. «Derecho natural» y «ley natural» son términos sinónimos
203. Características del derecho natural: norma brotada de la naturaleza, universal e inmutable
204. Extensión de lo «dado» de la naturaleza: primeros principios y preceptos segundos
205. Materia del derecho natural: la totalidad de los deberes del hombre
206. Sin embargo, tiene tendencia a acentuar los deberes ad alterum
§ 2. ¿Hay un derecho natural jurídico?
207. El equívoco que envuelve la noción de derecho natural
208. Históricamente, el derecho natural da normas de conducta moral
209. Derecho natural y moral especial
210. Relaciones entre el derecho natural, en el sentido de ley moral natural, y la regla jurídica
211. Sin embargo, esas relaciones no llevan consigo confusión en las disciplinas
212. Extensión del concepto de derecho natural en el sentido de una «jurisprudencia natural»
213. Pero esa extensión contradice la noción original del derecho natural
214. También contradice la noción de la regla jurídica
215. Existe un derecho natural moral, un derecho natural político, pero no un derecho natural jurídico
216. El binomio derecho natural-derecho positivo, debe ser sustituido por el de moral-derecho
CAPÍTULO II. La noción de la justicia
§ 1. Las concepciones enfrentadas, y especialmente las de Aristóteles y de Santo Tomás
217. La concepción moderna de la justicia, valor específicamente social y jurídico
218. Según la tradición, la justicia es primeramente virtud moral
219. La justicia en el amplio sentido de lo bueno y de lo justo
220. La justicia en sentido estricto de virtud que atribuye a cada uno su derecho
221. La interpretación amplia de deuda de justicia (los «estoicos»; Cicerón)
222. Distinción entre la virtud principal (justicia en sentido estricto) y las virtudes anexas (Aristóteles, Santo Tomás de Aquino)
223. Virtudes anexas de la justicia deficientes por el lado de la razón de igualdad
224. Virtudes anexas deficientes por el lado de la razón de deuda (deuda moral, y no legal)
225. La justicia en el sentido estricto debe definirse por la aequelitas más bien que por el aequum
226. En el caso de la justicia el «justo medio» constitutivo de toda virtud es real u objetivo
227. Confusión que debe evitarse en la interpretación de la noción de «justo medio»
§ 2. Las clases de la justicia
228. Enumeración y clasificación
229. La justicia conmutativa: sus sujetos posibles, personas físicas o personas morales
230. Objeto de la justicia conmutativa: el suum en sus diversas formas
231. En la justicia conmutativa la igualdad se determina de cosa a cosa
232. Con la justicia distributiva se llega al plano societario
233. Materia de la justicia distributiva, las diversas clases de distribución
234. Diferencia entre la justicia distributiva y la conmutativa
235. La justicia legal: noción general
236. Lo que el ciudadano debe al Estado, como organización
237. Lo que el individuo debe a la comunidad organizada en el Estado: generalidad de la justicia legal
238. En qué queda la justicia legal o general como especial, pudiendo incluso adquirir una materia propia
239. Sentido y alcance del adjetivo «legal» en la expresión «justicia legal»
§ 3. Justo natural y justo positivo
240. El derecho ajeno es unas veces natural y otras positivo: sentido de estas expresiones
241. La distinción se encuentra en todas las clases de la justicia
242. Sin embargo, la determinación positiva no es arbitraria
243. Margen de indeterminación mucho más considerable en la justicia legal que en las otras formas de justicia
CAPÍTULO III. Lo «dado» del derecho natural y de la justicia en la elaboración del derecho
244. Se recuerdan los términos del problema
§ 1. Moral y bien público temporal
245. No puede haber un bien público contra la moral
246. Ejemplos y casos de aplicación
247. Confusiones que deben evitarse en la apreciación del carácter inmoral de las leyes
248. El derecho no está obligado a consagrar toda regla de moral
249. La «disciplina de las leyes» y la virtud
250. El derecho y el tipo ideal de la familia
251. La «ordenabilidad al bien público», condición de la «subsunción» de la moral por el derecho
§ 2. La justicia, materia normal de la regla jurídica
252. Distinciones que deben realizarse entre los preceptos morales susceptibles de consagración por el derecho
253. La justicia, precepto el más indicado para la consagración: en razón de su relación con el bien público
254. Rectificación excepcional de las dos justicias particulares a título de justicia legal
255. La justicia, particularmente captable por la regla jurídica, en razón de su estructura
256. Como el deber jurídico, el deber de justicia está dotado de exigibilidad
257. El derecho y las virtudes anexas de la justicia, especialmente la fidelidad a las promesas
258. El derecho y los principios constitutivos de la familia
259. Sin embargo, el orden normal de consagración está sujeto a derogación
260. Caso en que el derecho se abstiene de consagrar la justicia...
261. Caso en que el derecho desborda el marco de la justicia
262. No hay sinonimia entre la «ley justa» y la ley que consagra la justicia
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