La prohibición del mérito como criterio de protección es un pilar fundamental en un terreno abonado para potenciales juicios de valor como lo es el de las creaciones literarias, artísticas y científi­cas: el más elemental principio de seguridad jurídica nos advierte de que no es el cometido de los órganos jurisdiccionales decidir, como areópagos artísticos, qué es arte y qué no lo es y enjuiciar según el mérito que les merece una fotografía o un fotógrafo. El valor o importancia que el crítico del arte puede distinguir en una obra apoyándose en su connoisseurship, es un juicio de valor proscrito al Juez o Tribunal del que no puede depender el acceso a la protección por el Derecho de autor. Y como determina la Directiva 2006/116/CE, la protección de una fotografía no debe subordinarse a criterios tales como el mérito o finalidad, lo que es extrapolable a cualesquiera otras creaciones del espíritu. No obs­tante, como se verifica en el presente trabajo, el grueso de sen­tencias que han revelado meras fotografías (art. 128 TRLPI) han sustentado, nolens volens, tal calificación jurídica en aquellos cri­terios proscritos por la normativa y jurisprudencia europea, que se adicionan indebidamente al de la originalidad bajo fórmulas bien diversas con el propósito de recompensar exclusivamente las fotografías «merecedoras» o «dignas» de la protección del Derecho de autor.

Adicionalmente, el concepto armonizado de originalidad y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no solo evidencian que el margen de apreciación de los órganos jurisdiccionales excluye cualquier especulación sobre el valor o importancia de la obra o de las virtudes de su autor, sino que también ponen de relieve que el régimen jurídico de las meras fotografías ha devenido prescindible.

Abreviaturas

I. «MERAS FOTOGRAFÍAS»: ¿UNA CUESTIÓN DE MÉRITO?

1. Una aproximación semántica al adjetivo «mero»

2. Los derechos no se merecen

II. LA CARACTERIZACIÓN DE LA CREATIVIDAD Y ORIGINALIDAD EN EL SECTOR FOTOGRÁFICO

1. Creatividad y azar en el acto fotográfico

2. Principios de una estética fotográfica

3. La originalidad fotográfica: una forma de mérito

III. ¿DÓNDE ESTÁ LA CREATIVIDAD PROTEGIBLE?

1. La creatividad no es un concepto previsible ni fiable

2. La originalidad fotográfica de las Directivas 93/98/CEE y 2006/116/CE

IV. LA CARACTERIZACIÓN DE LAS «MERAS FOTOGRAFÍAS» A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA

1. SENTENCIAS POSTERIORES A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA DIRECTIVA 93/98/CEE

1.1. Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de marzo de 1996: derecho, arte y estética

1.2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 5 de noviembre de 1998: el elogio de las cualidades intrínsecas de la obra

1.3. Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 14 de julio de 2000: el valor documental y artístico de la fotografía

1.4. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 21 de noviembre de 2003: la «reproducción» fotográfica del arte y la exigencia de una novedad objetiva

1.5. Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de 9 de junio de 2004: la dificultad técnica y la trascendencia de la obra

1.6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de junio de 2004: entre la obra artística y el diseño industrial

1.7. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 1 de febrero de 2005: en torno al carácter común de los retratos fotográficos

1.8. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de julio de 2005: fotografías de escenas de la vida y objetos cotidianos

1.9. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 15 de junio de 2006: el valor del esfuerzo y del estilo del fotógrafo

1.10. Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 19 de junio de 2006: el requisito de un «plus de originalidad»

2. SENTENCIAS POSTERIORES A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA DIRECTIVA 2006/116/CE

2.1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 6 febrero de 2007: la exigencia de una novedad creativa

2.2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 24 de enero de 2008: una doble exigencia a la obra fotográfica, de originalidad y suficiente altura creativa

2.3. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de enero de 2008: obras fotográficas, meras fotografías y otras fotografías

2.4. Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 2011: la exigencia de una «originalidad creativa»

2.5. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 5 de mayo de 2011: una impronta intelectual, afectiva o emocional en la fotografía

2.6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 3 de mayo de 2013: el grado de apreciación de la originalidad fotográfica por el sector del público al que va destinada

2.7. Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 17 de septiembre de 2014: la valoración de la fotografía según las máximas de la experiencia

2.8. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de octubre de 2014: la imagen de calidad y lujo

2.9. Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 23 de junio de 2016: brevedad y unidad de efecto

2.10. Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de noviembre de 2016 y 19 de abril de 2017 y 17 de julio de 2020, y de la Audiencia Provincial de Valencia, de 27 de febrero de 2007 y 1 de febrero de 2008: las obras del fotoperiodismo

2.11. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de enero de 2017: la especial elevación creativa de la obra digna de protección

2.12. Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 13 de febrero de 2017: la exigencia de una originalidad en mayor grado de la que puede existir en obras similares

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

VI. BIBLIOGRAFÍA

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  Santiago Robert Guillén

  Abogado, doctor en Derecho y profesor asociado en la Universidad Autónoma de Barcelona
  

  Santiago Robert Guillén es abogado, Doctor en Derecho y profe­sor asociado de derecho civil de la Universidad Autónoma de Bar­celona y miembro de la Asociación para el Estudio y la Enseñanza del Derecho de Autor (ASEDA). ...