La influencia de la legalidad penal en la construcción del moderno Derecho Penal es innegable y a ella se ha dedicado un esfuerzo dogmático y jurisprudencial descomunal. Tampoco puede negarse el valor intrínseco que tiene la legalidad penal, determinado por la función de garantía que está llamada a cumplir. En la fisonomía que los derechos nacionales continentales le confieren a la legalidad penal, esta garantiza que la responsabilidad penal solo puede ser impuesta, entre otros presupuestos, si se ha verificado la ejecución de una conducta que esté descrita en una ley parlamentaria como un delito.

Asimismo, en virtud de tal responsabilidad solo puede imponerse la pena que también esté prevista en una ley parlamentaria. En suma, que solo la ley parlamentaria puede establecer los delitos y determinar las penas aplicables a ellos, lo que se expresa en el axioma nullum crimen nulla poena sine lege parlamentaria (scripta, praevia, estricta y certa). Las hipótesis de trabajo de este libro son: en su concepción continental, la legalidad penal tiene un carácter principalmente procedimental, esto es, su núcleo central está enfocado en la forma en que debe producirse la norma penal y, en consecuencia, los rendimientos que de ella pueden esperarse se relacionan con el interrogante de cómo prohibir penalmente, pero no con el de qué prohibir penalmente; y que en atención a que la legalidad penal no cumple una función de limitación material, la potencialidad de injerencia profunda del Derecho Penal en los derechos fundamentales plantea la necesidad de encontrar otros mecanismos alternativos de garantía.

Se realiza un análisis histórico que sostiene que, en la conformación del Estado liberal-legalista, la legalidad penal perdió los elementos materiales de limitación material de la potestad punitiva con los que había sido dotado por la Ilustración; y que el proceso de reconstrucción jurídica posterior a la Segunda Guerra Mundial y el neoconstitucionalismo no repusieron. Atendido su carácter procedimental, la legalidad penal no puede ser juzgada como responsable de la orientación de la política criminal que, de acuerdo con una parte de la doctrina, es cada vez menos liberal. De todos modos, a pesar de su escaso poder limitador, se sostiene que sería un error prescindir de la legalidad penal. La solución requiere en el plano conceptual, de una nueva comprensión de la potestad punitiva con relación a la vigencia efectiva de la libertad y de los demás derechos fundamentales y la asunción de su naturaleza esencialmente política. Asimismo, la solución necesita integrar el Derecho supranacional que es, hoy por hoy, una realidad tan tangible como lo es propio texto constitucional.

Roberto Navarro-Dolmestch es Doctor en Derecho cum laude por la Universidade da Coruña, Magíster en Derecho Penal por la Universidad de Talca (Chile) y Máster en Derecho Penal por la Universitat Pompeu Fabra. Actualmente es Profesor Asistente de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Chile a jornada completa. Su formación académica y su trayectoria en la docencia universitaria se complementan con una vasta experiencia profesional como abogado asesor del Ministerio Público de Chile, órgano encargado de dirigir la investigación de delitos y de decidir el ejercicio de la acción penal. Ha publicado varias monografías en el ámbito del Derecho Penal y Procesal Penal, así como artículos en revistas jurídicas.

Prólogo, Patricia Faraldo Cabana

Prólogo, José Ángel Brandariz García

Agradecimientos

Abreviaturas

Introducción

Capítulo I. Naturaleza y contenido de la legalidad penal

1. Ley y juridicidad

2. Legalidad penal

3. La naturaleza de la legalidad penal: regla y garantía

3.1. La legalidad penal como regla

3.2. Legalidad como garantía

4. Reglas que emanan de la legalidad penal

5. La legalidad penal como regla de atribución y técnica de remisión

5.1. Fundamento político de la legalidad penal como regla de atribución

6. Carácter fáctico de la legalidad penal

7. Las derivaciones lógico-normativas de la legalidad penal

7.1. Determinación (lex scripta y certa)

7.1.1. Determinación (definición) del contenido de la prohibición penal

7.1.2. La determinación como simplicidad

7.1.3. El mandato de determinación como criterio de delimitación

7.2. Taxatividad (lex stricta)

7.3. Irretroactividad (lex praevia)

7.3.1. Irretroactividad y legalidad penal

7.3.2. Retroactividad y carácter declarativo de la sentencia

7.3.3. Retroactividad y cambios jurisprudenciales

7.4. Ley más favorable (lex mitior)

7.5. Prohibición de doble criminalización o incriminación (ne bis in ídem)

8. Legalidad penal: entre lo procedimental y lo material

9. Legalidad penal y estrategia. Su componente jurídico y político

9.1. Legalidad penal y correlación de fuerzas

9.2. La decisión sobre el orden a conservar

9.3. Derecho Penal europeo

10. La legalidad penal y Estado de Derecho: fundamentos democráticos

10.1. Derechos fundamentales y legalidad penal

10.2. Seguridad jurídica: predictibilidad y previsibilidad

10.2.1. Predictibilidad y mandato de determinación y certeza

10.2.2. Previsibilidad como prohibición de analogía

10.2.3. Fundamento de la predictibilidad y la previsibilidad

10.2.3.1. Legalidad penal y culpabilidad

10.2.3.2. Legalidad penal y fines de la pena

11. Legalidad penal y separación de poderes

Capítulo II. La evolución de la legalidad penal

12. El origen ilustrado de la legalidad penal

13. La Ilustración y el Derecho Penal

14. La influencia del Estado legalista. Remisión

15. Constitucionalización del Derecho Penal

15.1. Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales

15.2. ¿Constitucionalización del Derecho Penal?

16. Desviaciones históricas del modelo ilustrado

16.1. La concepción de legalidad penal en España

16.2. Las experiencias dictatoriales europeas del siglo xx

17. Modelo de legitimación y crisis

18. Tres enfoques de la «crisis» de la legalidad penal

18.1. Primer enfoque: crisis de la juridicidad como crisis de la legalidad penal

18.2. Segundo enfoque: crisis de la función garantista de la legalidad penal

18.2.1. Descripción del fenómeno

18.2.2. Toma de posición: crisis antigua y ausencia de mecanismos garantistas alternativos

18.2.2.1. Neoabsolutismo parlamentarista

18.2.2.2. Más espada que escudo

18.3. Tercer enfoque: crisis de la capacidad limitadora de la legalidad penal

18.3.1. Presiones sobre el sistema penal

18.3.2. Fenómenos que concretan la presión sobre el sistema penal

18.3.2.1. Expansión

18.3.2.2. Abuso de los efectos simbólicos del Derecho Penal

18.3.2.3. Populismo penal y fenómenos encubiertos

18.3.2.4. Actitud punitivista

18.4. Toma de posición: la legalidad penal carece de función limitadora

Capítulo III. El modelo policéntrico

19. Distintas versiones de un mismo instituto

20. La versión anglosajona de la legalidad penal

20.1. ¿Legalidad penal en el common law?

20.2. Las diferencias

20.3. ¿Positivización de la legalidad penal en la cultura jurídica anglosajona?

21. La versión continental de la legalidad penal

21.1. La positivización de la legalidad penal

21.2. La positivización de la legalidad penal en el Ordenamiento jurídico español

22. La versión supranacional de la legalidad penal

22.1. La positivización supranacional de la legalidad penal en el Derecho internacional de los derechos humanos

22.2. La autonomía de los Derechos internos

22.3. La apertura de las fuentes de la legalidad penal en el DIDH

22.4. El concepto de Derecho (iure) en el CEDH

22.4.1. Tenor literal: la diferenciación entre ‘Ley’ y ‘Law’

22.4.2. Concepto unitario de law/Derecho en el CEDH

22.4.3. Interpretación judicial y creación del Derecho Penal

22.4.4. Accesibilidad y predictibilidad

22.5. Irretroactividad en el DIDH: la cláusula Núremberg

22.5.1. Irretroactividad y nullum crimen sine iure

22.5.2. Carácter excepcional de la cláusula Núremberg

22.5.3. La cláusula Núremberg en el desarrollo del TEDH

22.6. Problemas de aplicación en el Derecho interno de la versión supranacional de legalidad penal

Consideraciones finales

Anexos

23. Tabla 6. Aspectos de la legalidad penal positivizados en países miembros de la UE

24. Tabla 7. Aspectos de la legalidad penal positivizados en países miembros de la Organización de Estados Americanos

Bibliografía citada

• 

  Roberto Andrés Navarro Dolmestch

  Profesor de Derecho penal en la Universidad Autónoma de Chile
  

  Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Magíster en Derecho Penal, posee una gran experiencia en el área criminal, tanto desde la práctica forense como desde la actividad académica. Sus años de experiencia en el área ...