La institución del Defensor del Pueblo, innovadora figura del Derecho Público, que irrumpió por casi todo el mundo en la última parte del siglo XX para proteger los derechos de las personas frente a las arbitrariedades del poder, ha generado -y genera- más interrogantes que respuestas. Si bien la denominación Defensor del Pueblo se presenta como la traducción castellana del Ombudsman sueco, hay algunas diferencias entre ambos términos, sobre todo a partir de la consagración de esta figura en la península ibérica (Portugal y España). El Ombudsman escandinavo fue concebido como un órgano de control en tanto que el Defensor del Pueblo, sin dejar de ejercer esa responsabilidad, es básicamente un instrumento de las garantías para defender y hacer efectivos los derechos humanos.

El Ombudsman ejerce una magistratura de opinión; el Defensor del Pueblo está legitimado para ejercer la acción de amparo y el recurso de inconstitucionalidad. Sobre estos presupuestos, la presente obra contiene un original análisis del instituto dicho, que parte de las dos formas en que se manifiesta el poder: el poder de crear la ley, de hacerla cumplir, de juzgar; el poder de impedir que prosperen normas que contravienen los derechos humanos. El poder y sus límites y las disfunciones de la democracia son los condicionantes de esta singular magistratura, el más significativo aporte para fortalecer el Estado de derecho, desde la perspectiva de las personas más desprotegidas por el sistema político y más vulnerables, por su inaccesibilidad a los instrumentos que la ley establece para su protección. La interpretación hecha de las características, facultades, incompatibilidades y restricciones del Defensor del Pueblo revela posiciones comprometidas y, a la vez, provocativas para comprender mejor sus alcances y desafíos.

El autor, Carlos R. Constenla, abogado, se graduó en Derecho en la Universidad de Buenos Aires (1970). Fue Defensor del Pueblo de Vicente López, Buenos Aires, desde 1999 hasta 2009 y ejerció la presidencia de la Asociación de Defensores del Pueblo de la República Argentina del 2000 al 2002 y del 2004 al 2006. Es autor de ensayos y trabajos de investigación referidos a los Derechos Humanos, a la institución del Defensor del Pueblo, al Derecho Político y a la Historia del Derecho. Actualmente preside el Instituto Latinoamericano del Ombudsman - Defensor del Pueblo. 

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Prefacio

Capítulo Primero

I. El poder

1. El poder y el derecho

2. La política y el gobierno

3. El poder y el Defensor del Pueblo

II.La limitación del poder

4. Legitimidad y poder negativo

5. Legitimidad e ideología

6. La antigüedad

7. Gobierno de las leyes o gobierno de los hombres

8. Grecia

9. Roma

10. El pueblo hebreo

11 El cristianismo

12. El Islam

13. El imperio bizantino

14. La Edad Media

A) Isidoro de Sevilla

B) John de Salisbury

C) Juristas y teólogos ingleses

D) Bracton, Tomás de Aquino y Vitoria

E) Marsilio de Padua

F) Abandono de la teoría del domino

G) Castilla y Aragón

15. El Renacimiento y Maquiavelo

16. Guicciardini

17. Los «Discursos… de Maquiavelo»

18. El papado

19. El Derecho romano y el constitucionalismo moderno

A) Teoría del Derecho Privado

B) Bártolo de Saxoferrato

C) Salamonio

D) Diferencias con el derecho inglés

E) Fortescue

F) La contraposición de dos modelos

20. ¿Dónde están las raíces del absolutismo?

III. Otras tendencias para limitar el poder

21. El luteranismo

22. Dominicos, jesuitas y calvinistas. Los monarcómanos

A) Vitoria

B) Luis de León

C) Molina y Suárez

D) Brück

E) Calvino

F) Altusio

G) Propalación del calvinismo

H) Mariana

23.La «rule of law»

24. «The glorious revolution»

25. La Revolución francesa

26. La negación del modelo romano

IV. De la limitación del poder al Estado de derecho

27. El pensamiento de Locke

28. La Revolución norteamericana

29. El Estado de derecho

V. La legalidad

VI. La libertad

VII. Una distinción en debate: libertad de los antiguos y libertad de los modernos

30. El pensamiento de Catalano

31. La reformulación de Constant

32. Burdeau

33. Cerroni

34. Una reflexión de Marx

35. La libertad a la inglesa

36. El sentido de la libertad

VIII. El poder negativo

37. El concepto de Robespierre

38. El concepto de Castelli

39. Reservas sobre los medios de control

40. Superación del modelo institucional liberal

41. El poder negativo y el Defensor del Pueblo

42. «Discursos sobre la primera década de Tito Livio»

43. Claros conceptos de Mariana

44. Del luteranismo al republicanismo calvinista

A) Melanchthon

B) Zuinglio

C) Calvino

D) Altusio

E) Hotman

45. Spinoza

46. Rousseau

47. Fichte

48. El jacobinismo italiano

49. La República romana de 1849

50. Moya

51. El largo silencio

52. Una recensión de Ortega y Gasset

IX. Los nuevos derechos

53. Libertad e igualdad

54. A propósito de una terminología

X. La primera generación de derechos

55. La igualdad y la ley

56. Ideología e igualdad

57. La distorsión del proceso revolucionario

58. Asimetrías que produce el sistema

XI. Los derechos sociales

59. Del Estado liberal al Estado social

60.Universalización e indivisibilidad de los derechos

XII. Los derechos de la solidaridad

Capítulo Segundo

I. Las disfunciones del Estado de Derecho

II. El poder paralelo

1. La indefensión del administrado

2. Obligación de cumplir con la norma injusta o irrazonable

3. La irrealidad y el exceso como forma de irrazonabilidad

4. La realidad argentina

5. Antecedentes en nuestra cultura

6. La ilegalidad como sistema

7. Una respuesta dogmática

III. La burocracia

8. Antecedentes

9. Calificación peyorativa

10. Características

11. Otros conceptos

IV. El sigilo en la Administración

12. Herramienta antidemocrática

13. La publicidad de los actos de gobierno

14. Realidad de los actos de la administración

15. Relación del sigilo con la burocracia

16. La información y la democracia

V. Crisis del principio de la división de poderes

17. El liberalismo

18. La división de poderes

19. Preponderancia del Poder Ejecutivo

A) Las revoluciones entre 1917 y 1919

B) El Estado social

C) La política económica

D) El Estado de Bienestar

E) Opiniones de García Pelayo y Matteucci

F) Loewenstein y el liderazgo político

20. Desconcentración y democracia

VI. El abuso de autoridad

21. ¿Puede ser abusivo el ejercicio de un derecho?

22. ¿Puede haber abuso en el Estado de derecho?

23. La opinión de B. Russell

24. El poder tiende a abusar

26. El abuso y el sistema penal

VII. La pobreza y su incidencia en el sistema democrático

Capítulo tercero

I. El control de la Administración

II. Antecedentes argentinos

1. La época colonial

2. Después de la Revolución de Mayo

3. El sistema de la Constitución

III. Los sistemas de control vigentes en la Administración Pública argentina

IV. Los controles externos

4. El control político o parlamentario

5. El control jurisdiccional

A) El contencioso administrativo

B) El sistema anglosajón

C) Los llamados actos de gobierno

D) El contencioso administrativo y la justicia

E) La responsabilidad de los funcionarios

F) La protección jurídica de las personas

G) La actual situación del contencioso administrativo

H) El ámbito provincial

I) Conclusión

6. El control administrativo

A) Auditoría General

B) Fiscalía General de Investigaciones Administrativas

7. Órganos provinciales de control externo administrativo

A) Tribunales de Cuentas

B) Fiscal de Estado

C) Fiscalía de Investigaciones Administrativas provinciales

8. El control administrativo en los municipios

A) Constituciones que nada dicen al respecto

B) Control por el Tribunal de Cuentas provincial

C) Control de legalidad por el mismo municipio

D) Control por el Tribunal de Cuentas municipal

V. Los controles internos

9. Sindicatura General de la Nación

10. Oficina Anticorrupción

11. Órganos provinciales de control interno

12. Órganos municipales de control interno

CapÍtulo cuarto

Primera Parte: Precedentes históricos que sustentan la existencia del Defensor del Pueblo

I. Primeros antecedentes

1. China

2. Grecia

3. Esparta

4. Atenas

II. Antecedentes romanos

5. El Tribuno de la Plebe

A) Los orígenes

B) Rasgos políticos e institucionales

C) Naturaleza

D) Desarrollo

E) Características

F) La potestad tribunicia durante el principado

G) Del Tribuno de la Plebe al Defensor del Pueblo

6. El Defensor Civitatis

III. La Edad Media

7. Primeros años del cristianismo. El Defensor de la Iglesia

8. La época carolingia

9. El auditor flamenco

IV. Antecedentes en el Derecho español

10. La España musulmana

11. El Justicia de Aragón

12. Personeros y Diputados del Común

V. Antecedentes americanos

13. La América precolombina

14. El Juicio de Residencia

15. Procurador Síndico General

VI. América independiente

16. El Tribunado en el Proyecto de Constitución para el Río de la Plata de 1811

17. El Protector de la Nación

18. Antecedentes en las primeras constituciones chilenas

19. La Procuraduría de Pobres de San Luis Potosí

20. El Poder Cooperativo

Segunda Parte: El Ombudsman moderno

VII. El Ombudsman sueco

21. Orígenes

22. Posterior evolución

VIII. El Ombudsman en otros países escandinavos

23. Finlandia

24. Dinamarca

25. Noruega

IX. Expansión de la figura del Ombudsman

26. El Ombudsman militar alemán

27. Nueva Zelanda

28. Gran Bretaña

29. Israel

30. Francia

31. Comisión Parlamentaria de Peticiones de la República Federal alemana

32. La Prokuratura soviética

X. Universalización de la figura del Ombudsman

33. El Ombudsman en el país más joven del mundo

XI. El Ombudsman en la Península Ibérica

34. Portugal: El Provedor de Justiça

35. España: El Defensor del Pueblo

XII. América Latina

36. Las primeras propuestas

37. El Instituto Latinoamericano del Ombudsman

38. Hispanoamérica

39. El Caribe y países anglófonos

40. El particular caso de Brasil

41. Un caso de poder negativo en Cuba

XIII. República Argentina

42. Antecedentes

43. El Defensor del Pueblo en las provincias

XIV. El Defensor del Pueblo local

44. El Defensor del Pueblo y el Poder municipal

45. El Defensor del Pueblo local en América latina

46. El Defensor del Pueblo local en la Argentina

Capítulo quinto

Primera parte: Carácter e identificación del Defensor del Pueblo

I. Presente y futuro del Defensor del Pueblo

1. Objeto de Estudio

2. Razones de su desarrollo

3. Esbozo de una definición

4. Denominación

II. Caracteres comunes

5. Perfiles identificatorios

6. Instituto Internacional del Ombudsman

7. Principios de París

III. Identificación de la figura

8. Autonomía

9. Forma de elección

10. Periodicidad del cargo

11. Causales de cese

12. Unipersonalidad de la función

13. Facultades de investigación

14. Carácter no vinculante de sus resoluciones

15. Especialización

16. Independencia de toda disciplina partidaria

17. Acceso libre, gratuito, informal

18. Poder de iniciativa

19. Informe al parlamento

20. Condiciones para ser ombudsman

21. Incompatibilidades

22. La imparcialidad ética del Defensor del Pueblo

IV. Competencias institucionales

23. El paradigma de Gordillo

24. Del debate en la Constituyente

V. Funciones políticas

25. Defensa de los derechos humanos

26. Operar contra todo tipo de discriminación

27. Promoción de los derechos humanos

28. Control de la Administración pública

29. Monitoreo de las políticas públicas

30. Supervisión de la prestación de los Servicios Públicos

31. Incidencia en las políticas públicas

32. Velar por las buenas prácticas administrativas

33. Desburocratizar y mejorar las relaciones de la Administración con la población

34. Precisar competencias con otras funciones estatales

35. Mediar entre la sociedad y el Estado

36. Propiciar acciones de prevención

37. Promoción de la participación popular

38. Asumir la función como una misión de servicio y solidaridad

VI. Los ombudsman especiales

39. Diferentes posiciones

40. El ombudsman en un pacto económico

Segunda parte: Naturaleza Jurídica

VII. El Defensor del Pueblo en el sistema político institucional

41. Dudas sobre su viabilidad institucional

42. El Defensor del Pueblo en un sistema presidencialista

43. El Defensor del Pueblo y el parlamento

VIII. Órgano extrapoder

44. Qué es un órgano extrapoder

45. Indentificación de órganos extrapoderes

IX. Órgano de control

46. El defensor del Pueblo como órgano de control

47. Carácter de ese control

X. Naturaleza tribunicia del Defensor del Pueblo

48. Las raíces del poder negativo

49. Otra visión de la división de poderes

50. El tribunado y Rousseau

51. Robespierre y la idea del tribunado

52. El tribunado y el constitucionalismo del siglo XIX

53. El Tribunado como elemento organizativo para defensa de la libertad

54. La naturaleza tribunicia

XI. Distinción con otras instituciones de control en el derecho argentino

55. Con la Fiscalía de Investigaciones Administrativas

56. Con la Auditoría General de la Nación

57. Con la Sindicatura General

58. Con la Fiscalía Anticorrupción

59. Con las fiscalías de Estado

60. Con la Defensoría General

Capítulo Sexto

I. Modos de actuación. Las Quejas

1. La queja

2. El reclamo

3. La queja hoy

4. La queja como forma de participación

5. El Defensor del Pueblo como receptor de quejas

6. La queja, el procedimiento administrativo y el proceso judicial...

7. El Defensor del Pueblo como receptor de denuncias informales

8. El Defensor del Pueblo como magistrado de confianza

9. ¿Puede recibir quejas de empleados estatales?

II. Capacidad legal para actuar ante el Defensor del Pueblo. El caso de los menores de edad

10. ¿Qué condiciones debe reunir una persona para hacer una presentación ante el Defensor del Pueblo?

11. Situación particular de los niños sobre todo a partir de la sanción de la Convención de los Derechos del Niño

III. El Defensor del Pueblo y su legitimación procesal

12. La reforma constitucional de 1994

13. Qué es le legitimación procesal

14. Alcances de la legitimación procesal conferida al Defensor del Pueblo

IV. El recurso de amparo

15. Antecedentes

16. La evolución de este recurso excepcional

17. La Convención Americana de Derechos Humanos

18. Una renovada interpretación

V. Los derechos de incidencia colectiva

19. Distinciones legales

20. Los llamados derechos subjetivos

21. Los intereses difusos

22. El caso Kattan (Las toninas)

23. El amparo colectivo

VI. Genérica legitimación del Defensor del Pueblo para promover la acción de amparo

24. Herramienta determinante para la misión del Defensor del Pueblo

25. El caso del Defensor Antonio Cartañá

26. Interpretación del artículo 43 de la Constitución nacional

VII. Alcances de la legitimación procesal

27. Distintas interpretaciones

28. Importancia sustancial de este atributo técnico

29. Quién es el titular de la legitimación procesal

VIII. Declaración de inconstitucionalidad

30. La acción de inconstitucionalidad

31. Atribución natural del Defensor del Pueblo

IX. Evolución de la jurisprudencia

32. Pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

33. Los fallos más recientes

X. Sobre qué materias actúa el Defensor del Pueblo

34. Competencia sobre las diversas funciones del Estado

XI. La administración de justicia como servicio

35. La Convención Americana de Derechos Humanos

36. Las causas judiciales demoradas

XII. El Defensor del Pueblo ante los organismo internacionales

37. El antecedente del Defensor Jorge Maiorano

38. Caso de crímenes producidos por el terrorismo de Estado

39. Caso Fujimori

40. Caso Barrios Altos

41. Materia electoral

42. Caso de Guatemala

43. Otros casos

44. Conclusiones sobre esta cuestión

XIII. Escalas de competencia

45. Federalismo y autonomía

46. Competencias discontinuas del Defensor del Pueblo

 

BIBLIOGRAFÍA

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• 

  Carlos R. Constenla

  Presidente del Instituto Latinoamericano del Ombudsman – Defensor del Pueblo
  

  Carlos R. Constenla, abogado, se graduó en Derecho en la Universidad de Buenos Aires(1970). Fue Defensor del Pueblo de Vicente López, Buenos Aires, desde 1999 hasta 2009 y ejerció la presidencia de la Asociación de ...