Pese al debate sobre la idoneidad de las personas jurídicas para el ejercicio de funciones tutelares, la práctica ha demostrado que son una alternativa de extraordinario interés para los directamente implicados (familias, órganos judiciales ) en la designación del titular de una función tutelar. En este ámbito, desde hace tiempo, las Fundaciones tutelares practican "pretutelas", término que emplean para referirse al conjunto de actividades que se inician cuando se demanda la intervención de la entidad para el ejercicio de un régimen de guarda.

La pretutela es un paso más en la concreción del papel de la autonomía privada respecto de la determinación del contenido del régimen de protección, que ya no se establece de forma unilateral por el ordenante o terceros (delación voluntaria), sino que incorpora el concurso de la entidad que va a ejercitarlo. Esta monografía se centra en el análisis del papel que las entidades tutelares privadas están llamadas a cumplir en las diferentes situaciones de discapacidad, incidiendo en los factores que pueden determinar su futuro en el marco de la creciente especialización y profesionalización del ejercicio de funciones protectoras. Como tal, este trabajo no se dirige tan solo a especialistas teóricos, sino también a jueces, notarios y personal dirigente de organismos tutelares.

 

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CAPÍTULO I. La protección de personas con discapacidad por entidades privadas. La pretutela

I.1.              Introducción

I.2.              La pretutela

I.3.              Aproximación al concepto de pretutela desde el punto de vista de la práctica de las entidades tutelares y desde un punto de vista doctrinal

I.4.              Principales problemas para delimitar la figura de la pretutela

                     I.4.1. La iniciativa o propuesta de pretutela. Posible tratamiento diferenciado de las pretutelas en atención a su origen: pretutela iniciada a instancia de una autoridad pública pretutela iniciada a instancia de un particular

                     I.4.2. El inicio y el fin de la relación pretutelar

                     I.4.3. Pretutelas iniciativa de particulares. El acuerdo de pretutela

                                 I.4.3.1. Partes del acuerdo de pretutela. ¿Pretuela familiar o pretutela privada?

                                 I.4.3.2. El contenido del acuerdo de pretutela. Concepción estricta o amplia de la figura de la pretutela

                     I.4.3.3. Breve crítica al término pretutela

I.5.              Plan de esta obra. Principales cuestiones objeto de estudio

 

CAPÍTULO II. La discapacidad. Términos y conceptos

II.1.             El término discapacidad

II.2.             Consideración de la discapacidad en el derecho comparado

II.3.             La discapacidad en el Derecho español

                     II.3.1.        Significado del término discapacidad

                     II.3.2.        La discapacidad y el concepto de dependencia

                     II.3.3.        Regulación de la discapacidad en el Derecho vigente

II.4.             La Convención de los Derechos de las personas con discapacidad. La adaptación del derecho español

                     II.4.1.        La sustitución de las figuras de la tutela y la curatela y la instauración de un sistema de apoyo

                     II.4.2.        Preservación del modelo de sustitución. La adaptación de las instituciones tutelares a la Convención

                     II.4.3.        La coexistencia de las figuras de la tutela y la curatela adaptadas a la Convención con una nueva figura jurídica basada en el sistema de apoyos

                                 II.4.3.1. La reforma de los aspectos sustantivos y procesales de los sistemas de representación en lo que se opongan a la Convención

                                 II.4.3.2. ¿Qué ocurre con la guarda de hecho y los apoderamientos preventivos?

                                 II.4.3.3. La nueva figura en la que concrete el modelo de apoyos

 

CAPÍTULO III. Delimitación del concepto del pretutela en relación a los sujetos entre los que va a establecerse la organización del sistema de protección de la persona con discapacidad

III.1.           Personas susceptibles de recibir apoyo, asistencia o protección por una entidad tutelar. Una persona con discapacidad presente o futura

                     III.1.1.       Personas con discapacidad física o sensorial

                     III.1.2.       Personas con discapacidad psíquica intelectual o mental

                                 III.1.2.1. Persona discapacitada en la que no concurre causa de incapacitación

                                 III.1.2.2. La capacidad intelectual límite

                                 III.1.2.3. Personas discapacitadas en las que concurre causa de incapacitación conforme a la legislación actual

                                 III.1.2.4. Personas con posible discapacidad futura

                     III.1.3.       Colectivos de personas no discapacitadas. El concepto de personas vulnerables

III.2.           Entidades susceptibles de prestar apoyo, asistencia o protección

                     III.2.1.       Supuestos en que las personas jurídicas pueden estar llamadas a la protección de una persona con discapacidad

                     III.2.2.       Reflexiones sobre la idoneidad de las organizaciones tutelares para el ejercicio de la protección de las personas discapacitadas. La profesionalización del sistema

                     III.2.3.       Las personas jurídicas tutoras

                                 III.2.3.1 La distinción entidad tutelar-entidad prestadora de servicios

                                 III.2.3.2. Entidades públicas y privadas. Modelos de tutela institucional

III.3. Entidades privadas. Estudio comparativo de las asociaciones y fundaciones. La prevalencia del modelo fundacional para el ejercicio de funciones tutelares

                     III.3.1. Las fundaciones tutelares

                                 III.3.1.1. Concepto de fundación tutelar

                                 III.3.1.2. La organización de las fundaciones tutelares. Órganos de gestión de la fundación-órganos de gestión de la tutela

                                 III.3.1.3. La figura de los delegados tutelares

                                 III.3.1.4. La ausencia de delegados tutelares

 

CAPÍTULO IV. La relación de pretutela

IV.1.           Pretuela privada-pretuela pública. Examen especial de las pretutelas privadas

IV.2.           El origen convencional de las pretutelas privadas

IV.3.           Algunas reflexiones sobre la naturaleza del acuerdo pretutelar

                     IV.3.1.       Su consideración como negocio jurídico de derecho de familia

                     IV.3.2.       Pretutela, delación voluntaria y apoderamientos preventivos

                     IV.3.3.       Caracterización del negocio de pretutela

IV.4.           La formación de la relación pretutelar

                     IV.4.1.       La solicitud del interesado

                     IV.4.2.       Examen especial de la aceptación de la entidad tutelar

                                 IV.4.2.1. ¿El acuerdo de pretutela debe incorporar la obligación de aceptación de la tutela posterior?

                                 IV.4.2.2. La decisión de la entidad tutelar

                                 IV.4.2.3. El rechazo de la protección de la persona con discapacidad por la entidad tutelar

                                 IV.4.2.4. La conclusión de relación de pretutela sin la la asunción de la protección del discapacitado

IV.5.           La formalización del acuerdo del pretutela

IV.6.           El contenido del acuerdo de pretutela: el establecimiento de un sistema de protección a cargo de una entidad tutelar

                     IV.6.1.       Actividades de apoyo personal y jurídico de la persona discapacitada

                     IV.6.2.       El ejercicio de cargos protección temporales

                                 IV.6.2.1. Defensor judicial

                                 IV.6.2.2. El administrador del artículo 299 del Código Civil

                     IV.6.3.       La planificación del régimen de guarda y cualesquiera disposiciones por razón del mismo

                     IV.6.4.       El establecimiento de uno de los sistemas legales de protección (tutela y curatela)

                                 IV.6.4.1. El procedimiento de incapacitación y la designación de la entidad tutelar

                                 IV.6.4.2. El nombramiento y la toma de posesión del cargo. Inhabilidad, excusa y remoción

                                 IV.6.4.3. La designación de la entidad tutelar junto con otros tutores

                                 IV.6.4.4. Responsabilidad de la entidad tutelar en ejercicio de sus funciones

                                 IV.6.4.5. El régimen de control de la actividad tutelar

                     IV.6.5.       El ámbito de la representación voluntaria en materia de pretutela

                                 IV.6.5.1. Los mandatos de protección o apoderamientos preventivos

                                 IV.6.5.2. Apoderamientos preventivos y pretutela

                     IV.6.6.       La pretutela y la guarda de hecho

                     IV.6.7.       La figura del administrador del artículo 227 del Código Civil

                     IV.6.8.       Los mecanismos previstos en la Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad

                     IV.6.8.1. El patrimonio protegido

                                    IV.6.8.1.1. Su constitución

                                    IV.6.8.1.2. El contenido del patrimonio protegido: la aportación

                                    IV.6.8.1.3. Examen especial de las reglas de administración del patrimonio protegido.

 

CAPÍTULO V. La designación de la entidad tutelar

V.1.             El fundamento de la posibilidad de designación: la autonomía de la voluntad

V.2.             Designación de una persona jurídica

V.3.             La finalidad de la delación a favor de la entidad

V.4.             Modos de efectuar la designación

                     V.4.1.        La designación por el propio interesado

                                 V.4.1.1. La autotuela o autodelación

                                 V.4.1.2. Reconocimiento en el Derecho español

                                 V.4.1.3. El contenido de la delación: la designación del cargo y la organización de la función tutelar

                                 V.4.1.4. La influencia de la existencia de delación voluntaria en la constitución del cargo tutelar

                     V.4.2.        La designación por los padres

V.5.             Supuestos en que no procede la delación. Posibles soluciones

                     V.5.1.        La excusa sobrevenida del titular de la función tutelar

                     V.5.2.        La existencia de la relación pretutelar

 

CAPÍTULO VI. La remuneración de los servicios prestados por la entidad tutelar

VI.1.           Los instrumentos de retribución previstos en el Código Civil

                     VI.1.1.       La retribución por el ejercicio de los cargos tutelares

                     VI.1.2.       La asignación de frutos por alimentos

VI.2.           Otros instrumentos de remuneración

                     VI.2.1.       Su posibilidad: examen de las prohibiciones del Código Civil

                                 VI.2.1.1. El ámbito subjetivo de la prohibición

                                 VI.2.1.2. El límite temporal en los negocios intervivos

                                 VI.2.1.3. Ámbito objetivo de la prohibición

                                 VI.2.1.4. La finalidad de las prohibiciones

                                 VI.2.1.5. La prohibición del artículo 753 del Código Civil respecto de las disposiciones mortis causa

                     VI.2.2.       Atribuciones patrimoniales a favor de la entidad tutelar

                                 VI.2.2.1. Disposiciones patrimoniales inter vivos

                                     VI.2.2.1.1. La llamada “compensación retributiva por la tutela” del artículo 257 del Código Civil

                                     VI.2.2.1.2. Disposiciones patrimoniales anteriores a la constitución del cargo tutelar independientes de la delación de la entidad tutelar. Las donaciones          

                                     VI.2.2.1.3. Instrumentos para proveer la asistencia y el cuidado del incapacitado

                                 VI.2.2.2. Disposiciones patrimoniales mortis cuasa

                                     VI.2.2.2.1. Cuando el disponente no es el tutelado sino un tercero

                                     VI.2.2.2.2. Disposiciones testamentarias de la persona con discapacidad

                                     VI.2.2.2.3. La sustitución ejemplar

                                 VI.2.2.3. Régimen de aceptación de las disposiciones patrimoniales efectuadas a favor de las fundaciones tutelares

                                     VI.2.2.3.1. La aceptación de herencias

                                     VI.2.2.3.2. Aceptación de legados con cargas o donaciones onerosas o remuneratorias

                                     VI.2.2.3.3. La renuncia de herencias, donaciones y legados sin cargas

                                 VI.2.2.4. La remuneración de los servicios prestados en la pretutela

                                     VI.2.2.4.1. El ejercicio de actividades económicas por las Fundaciones

                                     VI.2.2.4.2. El cobro de los servicios prestados por la fundación. Examen de sus limitaciones

                                     VI.2.2.4.3. La ausencia de ánimo de lucro y la obligación de destinar los ingresos al cumplimiento de los fines de interés general. Su condicionamiento en la captación de los recursos y en el destino de los ingresos

                                     VI.2.2.4.4. Las dificultades para fijar el importe de los servicios

                                     VI.2.2.4.5. El destino de los ingresos. Mecanismos de control

 

BIBLIOGRAFÍA

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• 

  Inmaculada Llorente San Segundo

  Doctora en Derecho y Profesora de Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza
  

  Inmaculada Llorente San Segundo es doctora en Derecho y Profesora de Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza. Su actividad investigadora se ha centrado tanto en el estudio del Derecho Civil patrimonial como en la ...