Ante la pasividad del legislador, la contienda jurídica entre los tribunales españoles y la Dirección General de los Registros y del Notariado y las consideraciones realizadas por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se proponen soluciones prácticas concretas para la problemática cuestión del convenio de gestación por sustitución o encargo en España que, en principio, se encuentra prohibido en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 10, 1 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006.

En primer lugar, se analizarán los convenios gestacionales realizados por españoles en España, distinguiéndose las hipótesis de que el comitente o uno de los comitentes sea aportante de material reproductor o de que ninguno de ellos lo sea. La acción de reclamación de la paternidad o las figuras del acogimiento familiar o de la adopción serán mecanismos válidos para la virtualidad del contrato realizado. En segundo término, se abordan los convenios de gestación por encargo hechos por españoles en países cuya legislación los permita. En esta sede, se diferencian los supuestos en los que la filiación jurídica, entre el comitente o los comitentes y el hijo así nacido, derive de certificación registral que sea reflejo de una resolución judicial firme y los casos en que dicha certificación registral extranjera no provenga de una tal resolución judicial anterior, a los que se les debe dar también una solución eficaz.

Abreviaturas

INTRODUCCIÓN

PARTE PRIMERA: Criterios esenciales en sede de inscripción de la filiación derivada de un convenio de gestación por encargo

 I.  Preliminar

1. Aclaraciones terminológicas

2. Referencia al convenio de gestación por encargo

    A) Aproximación a su concepto

           B) La voluntad como elemento determinante de la filiación jurídica

           C) Contenido básico de un hipotético convenio de gestación por encargo en nuestro ordenamiento jurídico

3. Inscripción en el Registro Civil y filiación

II.  Las cuestiones del control de legalidad y de la infracción del orden público español

1. Introducción

2. La posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado

    A) De la RDGRN de 18 de febrero de 2009 a la de 15 de abril de 2013

           B) La Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010

3. El criterio de la SJPI núm. 15 de Valencia de 15 de septiembre de 2010

    A) Alcance del control de legalidad de la documentación extranjera presentada para su registración en nuestro Registro Civil

           B) Infracción del orden público español

4. Mantenimiento de la doctrina anterior por la SAP de Valencia de 23 de noviembre de 2011

    A) Criterio sobre el control de legalidad

           B) La vulneración del orden público español

5. La confirmación por la STS de 6 de febrero de 2014 de los criterios recurridos

    A) Doctrina sobre el control de legalidad de las certificaciones extranjeras presentadas para su registración en nuestro Registro Civil

           B) Concreción del orden público español en esta sede

6. El criterio del orden público atenuado

7. Conclusiones en esta sede

III.  El criterio del interés superior del menor como argumento para permitir la inscripción de la filiación en estos supuestos

1. Aproximación a su definición

2. Referencia a la regulación actual del principio del interés superior del menor

    A) Normativa internacional

           B) Regulación nacional

3. El interés superior del menor como principio general cuya defensa se encomienda al juzgador

4. El interés superior del menor como criterio para la inscripción de la filiación derivada de un convenio de gestación por encargo

    A) La doctrina favorable acogida por la DGRN

           B) La postura contraria de la curia

           C) El criterio del voto particular contra la STS de 6 de febrero de 2014

           D) La posición favorable del TEDH

5. Conclusiones en este punto

IV.  La posible vulneración del principio de igualdad y de prohibición de discriminación por razón de sexo conforme al artículo 14 CE

1. Posición de la DGRN y de los Tribunales

2. Realidad de la cuestión

PARTE SEGUNDA: Soluciones prácticas para la eficacia del convenio de gestación por encargo en España

 I.  Introducción

1. Premisas en esta sede

    A) La necesidad de regular el convenio de gestación por encargo en nuestro ordenamiento jurídico

           B) La posible discriminación jurídica existente en esta sede tras la nueva Ley del Registro Civil de 2011

2. Gestación por encargo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos

    A) Precedentes de la posición actual: la STEDH de 28 de junio de 2007, asunto Wagner y J.M.W.L. c. Luxemburgo

           B) Las SSTEDH de 26 de junio de 2014, asuntos Mennesson c. France y Labassee c. France

II.  Convenios de gestación por encargo realizados en España

1. La aparentemente inexorable prohibición derivada del artículo 10, 1 ltrha

2. Medios para salvar la interdicción del artículo 10, 1 ltrha

    A) Supuestos en los que el comitente o uno de los comitentes es aportante de material reproductor

           B) Casos en los que ni el comitente ni ninguno de los comitentes fuera aportante de material genético

III.  Contratos de gestación por encargo celebrados por españoles en países cuya legislación los permitan

1. Preliminar

2. Filiación que conste en certificación registral extranjera que sea mero reflejo de una sentencia anterior

    A) Introducción

           B) Requisitos para su registración conforme la nueva Ley del Registro Civil

           C) Criterios a aplicar mientras la nueva Ley del Registro Civil no entre en vigor

3. Inscripción de una filiación plasmada en certificación registral extranjera que no refleje una resolución judicial previa

    A) Introducción

           B) Presupuestos para su registración conforme a la nueva Ley del Registro Civil

           C) Régimen aplicable mientras no entre en vigor la nueva Ley del Registro Civil

4. El aparente obstáculo insalvable del orden público español

Conclusiones finales

Bibliografía

Anexo INICIATIVA DE LEY POPULAR DE REGULACIÓN DE LA LLAMADA GESTACIÓN POR SUBROGACIÓN

• 

  Antonio José Vela Sánchez

  Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Pablo de Olavide
  

  Antonio José Vela Sánchez, docente universitario desde 1990, es Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Pablo de Olavide desde 2001, miembro del Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España, ...