El derecho de autor en el entorno digital

1. El derecho de autor y la sociedad de la información en la Unión Europea

Con la invención de los ordenadores, la humanidad por primera vez estuvo en condiciones de fabricar un portador de información interactivo. Hasta ese momento, el ser humano era el único portador de información interactivo, porque era capaz de aplicar la información almacenada para contestar preguntas y resolver problemas. Apoyándose en la más moderna tecnología, ahora se pueden producir industrialmente máquinas que también van a disponer de semejante capacidad interactiva. Justamente por esta razón, la informática y la tecnología de las comunicaciones constituyen pilares básicos de la sociedad de la información.

Las nuevas tecnologías y el ingreso en la sociedad de la información, tenían que repercutir ineludiblemente en el derecho de autor y los derechos afines. Por un lado, la extensión de la digitalización a todas las formas de obras literarias, musicales y audiovisuales, lleva inevitablemente a tratar cualquier obra como "información"desde el punto de vista objetivo, y ello significa que se ha cruzado definitivamente el umbral de la sociedad de la información, aunque falta por explorar su interior. Por otro lado, el derecho de autor tradicional hundía sus raíces en la tecnología analógica, que permitía reproducciones en las que su menor precio se compensaba con la inferior calidad en relación con el original. Pero el desarrollo del derecho de autor en un entorno digital, y la implantación de las redes y autopistas de la información, hace posible, entre otras cosas, que las "copias" tengan igual o mejor calidad que el "original". Además, el entorno digital permitirá el nacimiento de nuevas formas de explotación que pueden constituir fuentes suplementarias de retribución de los autores. Sin embargo, la nueva sociedad de la información que puede favorecer en muchos aspectos a los autores, también genera nuevas incertidumbres e interrogantes jurídicos, porque se incrementa el riesgo de infracción de los derechos del autor. Por otro lado, junto a los intereses de los autores, deben tenerse en cuenta los intereses de otros participantes profesionales en la sociedad de la información, como los proveedores de acceso a redes, los fabricantes de bases de datos y, en general, todos los intermediarios en la red.

Dejando a un lado iniciativas adoptadas en otras partes del mundo, a las que me referí en otro lugar, en la Unión Europea asomó tempranamente la preocupación por la adaptación del derecho de autor al mundo de las nuevas tecnologías. En 1988 se publicó el " Libro Verde sobre derechos de autor y desafío tecnológico: problemas de derecho de autor que requieren una iniciativa inmediata". Partiendo de las
reflexiones del Libro Verde, se formularon propuestas concretas en el volumen "Acciones derivadas del Libro Verde..." de enero de 1991, del que se derivaron las cinco Directivas ya aprobadas en el campo del Derecho de autor.

A pesar del avance producido, seguía advirtiéndose la necesidad de un planteamiento general de los problemas enlazados con el derecho de autor en la sociedad de la información, concepto este último que se emplea por primera vez en el Libro Blanco de 1994 sobre "Crecimiento. Competitividad. Empleo. Los desafíos y las pistas para entrar en el siglo XXI". De acuerdo con las propuestas del Libro Blanco, un grupo de trabajo especial presidido por M.Bangeman, presentó al Consejo Europeo celebrado en Corfú en junio de 1994 un informe titulado "Europa y la sociedad global de la información", en el que se atribuye un papel esencial a los derechos de propiedad intelectual. Como consecuencia de la adopción del "informe Bangemann", la Comisión, en junio de 1994 envió a numerosas instituciones comunitarias la Comunicación titulada "Hacia la sociedad de la información en Europa: plan de acción". Tras esta Comunicación de la Comisión, la DG XV comenzó a elaborar un Libro Verde, dedicado específicamente a la problemática del Derecho de Autor. Como consecuencia de estos trabajos, y tras varios borradores previos, el 19 de julio de 1995 se publicó el "Libro Verde sobre los derechos de autor y los derechos afines en la sociedad de la información". Posteriormente, en su Comunicación sobre el seguimiento del Libro Verde sobre derecho de autor y derechos afines en la sociedad de la información de 20 de noviembre de 1996, la Comisión anunció su intención de proponer medidas de armonización, si ello era necesario para el logro de un contexto normativo favorable para el desarrollo de la sociedad de la información en Europa. Esta postura recibe el refrendo del Parlamento Europeo, que en su resolución de 22 de octubre de 1997 sobre la Comunicación anteriormente citada, se inclina por la presentación de una Propuesta de Directiva unitaria y coherente «que aborde tres de los principales temas pendientes y, en particular, el derecho de reproducción, el derecho de comunicación al público y el derecho de distribución». El Parlamento europeo señala, entre otras cosas, que aunque los Estados miembros disponen de un marco eficaz para la protección del derecho de autor, sin embargo dicho marco «no responde a los nuevos retos que plantea el desarrollo de la sociedad de la información».

Con estos antecedentes, se intenta la preconizada armonización mediante dos propuestas de Directiva íntimamente relacionadas, la Propuesta de Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información de 21 de enero de 1998 (en lo sucesivo PD-DASI), modificada posteriormente el 21 de mayo de 1999, y la Propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior de 23 de diciembre de 1998 (en lo sucesivo PD-CEMI).

2. La Propuesta de Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información (PD-DASI)

2.1. Introducción

La PD-DASI consta de 13 artículos, precedidos de 38 Considerandos, en los que se justifican razonadamente las opciones adoptadas. Los 13 artículos se estructuran en 4 Capítulos, que se ocupan sucesivamente del objetivo y ámbito de aplicación, de los derechos y excepciones, de la protección de las medidas tecnológicas e información para la gestión de derechos, y de Disposiciones comunes que contienen preceptos sobre sanciones y Disposiciones transitorias. Además la propuesta, como es habitual, va precedida de un amplio Memorándum o Exposición de Motivos, en la que además de consideraciones de carácter general se incluye un comentario del articulado de la propuesta [Documento COM (97) 628 final, de 10 de diciembre de 1997, al que me referiré en lo sucesivo como Exposición de Motivos o abreviadamente EDM].

A pesar de la opinión de algunos autores que habían pronosticado una rápida aprobación de la PD-DASI a la vista del consenso entre los Estados, lo cierto es que basta una ojeada al articulado para comprobar que existían numerosas temas conflictivos. Así se puso de manifiesto en el Informe del Comité Económico y Social de 28 de diciembre de 1998, y sobre todo en el Dictamen del Parlamento Europeo de 10 de febrero de 1999, que formuló 56 Enmiendas. Ante el número e importancia de las Enmiendas presentadas por el Parlamento, la Comisión presentó una Propuesta modificada de Directiva el 21 de mayo de 1999 [Documento COM (1999) 250 final]. En este nuevo texto se incorporan 44 de las 56 Enmiendas propuestas por el Parlamento Europeo, lo que se traduce en importantes alteraciones del texto de algunos de los 13 artículos, en la modificación de algunos de los 38 Considerandos anteriores, y en el añadido de otros 12 Considerandos, para realizar precisiones y proporcionar mayor claridad sobre determinados aspectos especialmente conflictivos. Las principales innovaciones de la propuesta modificada de PD-DASI, de acuerdo con las orientaciones establecidas por el Parlamento Europeo radican en las limitaciones de los derechos de reproducción, comunicación, y puesta a disposición del público.

En particular, la Propuesta modificada de mayo de 1999, incorpora los principios subyacentes de las enmiendas relativas a la copia privada. Aunque se distingue entre copia privada analógica y digital, se acepta que en ambos casos esta limitación del derecho de reproducción sólo podrá admitirse si se establece una compensación
adecuada para los titulares del derecho de autor. La PD-DASI no precisa la forma de esta compensación, por lo que cada Estado deberá decidir en función de su tradición y prácticas; en consecuencia, España podrá mantener el sistema de remuneración por copia privada, regulado en el art. 25 del TRLPI, y cuya estructura básica también se recoge en otros ordenamientos de Estados miembros de la Unión Europea, aunque significativamente no existe en países como el Reino Unido. En el caso específico de los medios de grabación digital, que permiten la rápida realización de un número ilimitado de copias perfectas, los Estados miembros pueden conceder a los titulares del derecho de autor la facultad de controlar la copia privada, si lo desean, mediante medios técnicos operativos, fiables y efectivos que permitan defender sus intereses, siempre naturalmente que estén disponibles semejantes medios técnicos.

Antes de analizar someramente la PD-DASI a la vista de la propuesta modificada, veamos su justificación y características generales.

2.2. Justificación de la PD-DASI

La PD-DASI pretende ajustar la normativa existente a las necesidades actuales, y por eso parte de una valoración adecuada de los nuevos servicios y productos de la sociedad de la información, que poseen un contenido relevante desde el punto del derecho de autor, tanto en el mercado "fuera de línea" como en el mercado "en línea" (on line). Como se subraya en la EDM, las nuevas perspectivas de desarrollo y explotación de la creación intelectual, a escala transfonteriza e incluso mundial, pueden representar un beneficio considerable desde el punto de vista económico, social y cultural; además, se sigue diciendo, "deberían generar una inversión sustancial en la creatividad y la innovación, incluida la estructura de red y, por ende, propiciar el crecimiento y la competitividad de la industria europea". No obstante, la Comisión advierte que la mayor disponibilidad de obras protegidas y otros trabajos afines en formatos digitales de línea, también incrementará "el riesgo de piratería a gran escala de la propiedad intelectual..., riesgo que, referido al mercado fuera de línea, constituye ya en la actualidad, en muchos Estados miembros, un serio problema para importantes sectores de la creación intelectual, como los programas de ordenador".

Tanto en la Exposición de Motivos como en los Considerandos que preceden al texto articulado, se alegan multitud de argumentos que justifican la necesidad de la armonización. Ya en algunas Directivas anteriores, se había subrayado que la armonización del derecho de autor constituía un pilar fundamental de la creación intelectual, y que la protección de estos derechos permitía el desarrollo de la creatividad en interés de los autores, de la industria cultural, de los consumidores y del conjunto de la sociedad (Vid. Considerando 10 de la Directiva sobre plazos de
duración del derecho de autor). Estas ideas se retoman y consolidan definitivamente en la PD-DASI, que recuerda el acervo comunitario en el campo del derecho de autor (Considerando 8bis), y subraya (Considerando 8) que "toda armonización de los derechos de autor y derechos afines debe basarse en un elevado nivel de protección, dado que tales derechos son primordiales para la creación intelectual; que su protección contribuye a preservar y desarrollar la creatividad en interés de los autores, los artistas intérpretes y ejecutantes, la cultural, la industria y el público en general; que, por lo tanto, la propiedad intelectual ha sido reconocida como una parte integrante del derecho de propiedad» (Considerando 8). Esta postura coincide con la posición que mantiene el Derecho español al más alto nivel, porque sin perjuicio de la protección constitucional de que puede gozar el derecho de autor al amparo de diversos preceptos, como los arts. 33 ó 38 de la Constitución, el art. 20.1.b) de nuestra Carta Magna reconoce y protege los derechos " a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica".

Además de lo dicho, en otros Considerandos de la Directiva se proporciona una panoplia de argumentos de gran peso para subrayar la importancia del derecho de autor, y la necesidad de armonización. Si en uno de los primeros Considerandos se afirma que la existencia de un marco jurídico armonizado fomentará "un aumento de la inversión en actividades de creación e innovación" (Considerando 3), lo que en definitiva impulsará la creación de nuevos puestos de trabajo, también se añade que "para que los autores y los artistas intérpretes y ejecutantes puedan continuar su labor creativa y artística, deben recibir una compensación adecuada por el uso de su obra" (Considerando 9) .El mantenimiento del que podemos denominar principio de inversión remuneradora, luce claramente en el citado Considerando 9, en un inciso añadido por la Propuesta modificada, en el que se hace constar expresamente que también merecen una protección adecuada " los productores para poder financiar dicha creación"; se añade más adelante, que es considerable la inversión necesaria para elaborar productos tales como fonogramas, películas o productos multimedia, y prestaciones como los servicios "a la carta". En definitiva, como subraya sintéticamente el nuevo Considerando 9bis, "un sistema eficaz y riguroso de protección de los derechos de autor y derechos afines constituye uno de los instrumentos fundamentales para asegurar a la producción cultural europea los recursos necesarios y para garantizar autonomía y dignidad a los creadores e intérpretes".

La protección de los derechos de autor y la armonización no se justifica sólo por razones economicistas o de exclusiva defensa de los creadores, sino también por razones culturales. La intervención en materia de derecho autor, como recuerda el Considerando 10, viene impuesta por el artículo 151 del Tratado de la Unión que exige que la Comunidad, en su actuación, tenga en cuenta los aspectos culturales. Y de ahí también el propósito de que la futura Directiva fomente el aprendizaje y la
cultura, porque al tiempo que protege las creaciones intelectuales y artísticas, permite excepciones por razones de interés público para fines educativos y docentes (Considerando 10ter).

La PD-DASI parte de los antecedentes comunitarios y de la realidad tecnológica, para llevar a cabo una "armonización ad intra" que, en el seno de un mercado interior único, permita la circulación transfonteriza de bienes o servicios protegidos mediante derecho de autor o derechos afines en el entorno digital (vid. por ejemplo, Considerandos 2bis, 5 y 6). Pero, además, la Comunidad Europea no puede interesarse exclusivamente por las actuaciones internas. En este sentido, la PD-DASI también persigue una "armonización ad extra", porque pretende incorporar fundamentalmente lo dispuesto en los dos Tratados adoptados el 20 de diciembre de 1996 bajo los auspicios de la OMPI: el Tratado sobre derechos de autor (TODdA), y el Tratado sobre interpretación o ejecución y fonogramas (TOIEF), y así se pronuncia rotundamente el Considerando 11. Es verdad que en materia de derecho de autor existen otros tres grandes acuerdos multilaterales: El Convenio de Berna (Acta de París de 1971), la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (1961), y el ADPIC (1995); pero la mayoría de las normas fundamentales de dichos Tratados ya habían sido objeto de armonización en Directivas anteriores. En el caso de los Tratados de la OMPI de diciembre de 1996, se produce la importante novedad de que ambos están pensados para proteger a los autores en la era digital. A este respecto basta señalar, como botón de muestra, que en ambos Tratados se prevé el nuevo derecho de comunicar al público las obras según solicitud o a la carta "por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elige" (art. 8 TODdA, art. 10 y 14 TOIEF). Justamente por su importancia, tanto la propia Unión Europea, como diversos países miembros están tramitando o han concluido el proceso de ratificación de los citados Tratados. Y ante este mismo hecho, que podía dar lugar a interpretaciones distintas de los preceptos de los Tratados, la Comisión se adelanta y propone una armonización que, en ocasiones, va más allá del tenor de los Tratados de la OMPI de diciembre de 1996. También conviene tener en cuenta que muchas de las necesidades de armonización que podrían derivarse de la ratificación de los Tratado de la OMPI de diciembre de 1996, ya se habían satisfecho a través de Directivas anteriores; piénsese, por ejemplo, en la protección de los programas de ordenador (art. 4 TODdA), protección de las bases de datos (art. 5 TODdA), en el derecho de alquiler (art. 7 TODdA), o en la duración de la protección en el caso de las obras fotográficas (art. 9 TODdA).

2.3. Contenido y características generales de la PD-DASI

La Propuesta de Directiva trata de proporcionar un estándar mínimo de normas legales uniformes y de aclaraciones sobre principios interpretativos del derecho de autor, que sean válidas en todo el territorio de la UE, y que puedan hacer frente a nuevos desafíos como la utilización "en línea". Se ha comprobado que la utilización y difusión de derechos de autor y afines en línea es relativamente baja en la Unión Europea, por falta de una protección mínima y por la inseguridad jurídica derivada de este vacío jurídico; de ahí que el art. 1.1 de la PD-DASI indique que su finalidad es la protección jurídica de los derechos de autor y derechos afines en el marco del mercado interior, "en particular en relación con la sociedad de la información".

La PD-DASI no viene a destruir lo ya construido sino a perfeccionarlo y cerrar el sistema mediante la regulación del derecho de autor en el entorno digital, que crea nuevos derechos, nuevas formas de explotación, mayores riesgos de infracción, y hace surgir nuevas responsabilidades. Por esta razón, el mismo art.1, en el núm.2, señala que la nueva Directiva no afectará la subsistencia de las disposiciones en materia de derechos de autor armonizadas por las cinco Directivas anteriores, salvo algunos cambios en la Directivas sobre préstamo y alquiler y en la Directiva sobre el plazo de duración de los derechos de autor, que aparecen recogidos en el art. 10 de la PD-DASI. En el caso de la Directiva sobre préstamo y alquiler (92/100/CEE) se deroga su art.7 sobre el derecho de reproducción de los artistas intérpretes y ejecutantes, dado que el art. 2 de la Propuesta de Directiva regula de forma más amplia el derecho de reproducción, de forma común para los titulares de derechos afines, y para los titulares de derechos de autor, que hasta el presente no estaba armonizado. Curiosamente, no se adopta la misma solución en el caso del derecho de distribución; en lugar de proporcionar una regulación común armonizada, se armoniza ex novo el derecho de distribución de los autores, y se mantiene la armonización del derecho de distribución de los titulares de derechos afines realizada por el art. 9 de la Directiva sobre préstamo y alquiler. También se modifica, entre otros, el art. 3.2 de la Directiva sobre duración de los derechos de autor (93/98/CEE) para establecer la duración de los derechos de productores de fonogramas ( art. 10.2 de la Propuesta de Directiva), lo que obligará a modificar el art. 119 del TRLPI.

Si quisiéramos señalar las características generales de la PD-DASI podríamos destacar las siguientes:

a) En primer término, la PD-DASI, con carácter general, adopta una postura beligerante en favor de los intereses de los autores, quizás como signo concreto del deseo de estimular su participación en la sociedad de la información, en particular en el mercado "en línea"; a título de ejemplo, basta mencionar en este sentido, la
definición del derecho de reproducción, a la que me referiré en breve. Esto explica el conflicto de intereses que suscitó la propuesta originaria y que llevó a la redacción de la propuesta modificada de mayo de 1999. En particular, la Alliance for a Digital Future se había mostrado muy crítica, porque se colocaba en una difícil posición a los proveedores de acceso a las redes. A su juicio, si la Directiva se aprobase en su redacción originaria, se desincentivaría la inversión para innovar en el campo de la tecnología de la información, se incrementarían los costes para los usuarios finales, se restringiría el derecho a la información, y, además se impondrían limitaciones desproporcionadas a la libertad de expresión y a la privacidad, puesto que los intermediarios para el acceso "en línea" se verían obligados a controlar el tráfico en Internet (es muy significativo el documento "The Alliance for a Digital Future calls on European decision makers to amend the Proposal for a Directive on Copyright in the Information Society", difundido en febrero de 1988).

b) En segundo término, la PD-DASI proporciona bases suficientes para que puedan ser objeto de transacciones comerciales los bits protegidos por derecho de autor, que de esta forma podrán convertirse en un nuevo bien objeto del tráfico jurídico. En particular el derecho a poner a disposición del público (el making available right), la protección de las medidas tecnológicas para prevenir la violación de los derechos de autor (por ejemplo las marcas y señales digitales) (art. 6), y las obligaciones relativas a la información para la gestión de derechos (Licence-management system), permiten augurar que en Europa puede desarrollarse un floreciente tráfico comercial en la red. Cuando se haya aprobado esta Directiva y se haya incorporado a las distintas legislaciones nacionales, los vínculos entre el derecho de autor y el tráfico comercial "en línea" se hablan multiplicado exponencialmente, y cabrá la posibilidad de que Europa empiece a recobrar el retraso acumulado en comparación con Estados Unidos.

c) En tercer lugar, la PD-DASI posiblemente sea la más importante de las dictadas hasta el presente en el ámbito del Derecho de Autor, porque se adentra en el núcleo del Derecho de Autor que son los derechos de explotación, por contraste con lo que sucede con la mayoría de las Directivas anteriores que abordan puntos o campos concretos, aunque sean muy relevantes.

d) En cuarto lugar, la Propuesta de Directiva tiene un carácter horizontal, junto con la Directiva sobre plazo de duración del derecho de autor, y el capítulo II de la Directiva sobre préstamo y alquiler, que contiene una regulación bastante amplia del conjunto de los derechos afines. Estos tres conjuntos normativos constituirán el núcleo de la armonización de la mayor parte del derecho de autor substantivo, con la única y notable excepción de los derechos morales de los que parece haberse olvidado la Comisión de la Unión Europea.

e) En quinto lugar, la PD-DASI tiene un alto contenido innovador que va mucho
más allá de lo que existe en la mayoría de los países, incluso Estados Unidos, y de las exigencias derivadas de Tratados Internacionales como el ADPIC o los Tratados de la OMPI de diciembre de 1996 sobre derecho de autor, artistas intérpretes y ejecutantes, y productores de fonogramas. Con su actitud pionera en esta Propuesta de Directiva, igual que había sucedido con la protección de los programas de ordenador, o más recientemente con las bases de datos, la Unión Europea mantiene su liderazgo mundial en la protección del derecho de autor. De esta forma, constituye un inevitable punto de referencia para cualquier otro país, y en especial para sus más directos competidores comerciales en el mercado global, que son los Estados Unidos y el Japón.

f) Para concluir, cabe apuntar, que si lo dispuesto en la PD-DASI se suma al contenido de las 5 Directivas anteriores, se percibe la existencia de una amplia y densa normativa europea sobre derecho de autor totalmente armonizada. Hasta el presente se venía diciendo, y el autor de estas líneas era de los que compartían esta opinión, que en materia de derecho de autor, por sus implicaciones culturales, no eran posibles los reglamentos totalmente unificadores, como en otros derechos sobre bienes inmateriales. Sin embargo, a la vista de las anteriores Directivas, y de la PD-DASI, la realidad es que no se está llevando a cabo una simple armonización, sino una auténtica unificación, incluso porque frecuentemente, como en el campo abordado por la PD-DASI, se trata de sectores que carecían de regulación en la mayoría de los ordenamientos nacionales. En consecuencia, cabría reflexionar sobre la posibilidad de que se hubiese rebasado el umbral en el que sería aconsejable sistematizar la materia armonizada en un Reglamento, de forma que pudiera ya hablarse con toda propiedad de un derecho de autor europeo.

2.4. Breve análisis de algunos aspectos concretos de la PD-DASI

No es éste el momento de proceder a un análisis completo y en profundidad del contenido de la Propuesta de Directiva. Hay varios aspectos de enorme transcendencia, objeto de gran polémica y que han sufrido notables cambios en la propuesta modificada de mayo de 1999, como los preceptos del capítulo III relativos a la protección de las medidas tecnológicas e información para la gestión de derechos. Sin embargo, me limitaré a exponer sumariamente el régimen de los derechos económicos y sus limitaciones tal y como aparecen en la propuesta modificada de PD-DASI.

2.4.1. El derecho de reproducción

El derecho de reproducción, piedra angular del derecho de autor, está presente
en todas las legislaciones nacionales, entre ellas, en los artículos 18 y 107 del TRLPI, y ha sido parcialmente armonizado en las Directivas sobre programas de ordenador (art. 4.a), y sobre bases de datos (art. 5.a). Como hemos señalado anteriormente, el art. 2 de la Propuesta de Directiva armoniza el derecho de reproducción de forma conjunta para los artistas y para los titulares de derechos afines concibiéndolo de una forma amplísima:

"derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, temporal o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte...."

Obsérvese que no se distingue entre reproducción analógica o digital, sino que se incluyen en el concepto de reproducción todo tipo de reproducciones, con independencia de que sea "en línea" o "fuera de línea", directas o indirectas, en forma tangible o intangible, efímeras o destinadas a una larga utilización o archivo. Aunque se deroga lo dispuesto en el art.7 de la Directiva sobre préstamo y alquiler y se sustituye por el texto del art. 2, se conservan los términos reproducción "directa" o "indirecta" que provienen del citado art.7 y del art. 10 de la Convención de Roma. El término "indirecta" , como se aclara en la EDM (p. 27, núm. 1), abarca las reproducciones efectuadas por medio de una fase intermedia, como cuando se graba una emisión que ya existía en fonograma.

Pero quizá la innovación más importante consiste en que se incluyen en el concepto de reproducción las reproducciones "temporales", ampliando y precisando lo dispuesto en los Tratados de la OMPI de diciembre de 1996 (arts. 7 y 11 del TOIEF). Cabe recordar que en el TODdA no se incluyó el concepto de derecho de reproducción, justamente por la discrepancia existente sobre la inclusión de las reproducciones "temporales", por la oposición de los proveedores de acceso a redes. Otra ampliación en relación con lo dispuesto en el TOIEF consiste en la inclusión dentro del derecho de reproducción de la utilización audiovisual de representaciones artísticas.

No es sorprendente, en virtud de lo dicho, que la Alianza Digital Europea se haya opuesto vigorosamente a la introducción en el ámbito del derecho de reproducción de las reproducciones "temporales", aunque acepta que no toda copia temporal o efímera debe quedar fuera del ámbito del derecho de reproducción. Se propone en consecuencia que se eliminen las reproducciones "temporales" y se mantenga el lenguaje de los Tratados de la OMPI. Sin embargo, la ampliación clarificadora del derecho de reproducción a las copias "temporales", parcialmente queda rebajada por la excepción del art. 5.1 de la Propuesta de Directiva. En realidad no estamos ante una limitación sino ante la delimitación del contenido conceptual del derecho de reproducción. Así cabe deducirlo incluso de la terminología empleada en el art. 5 de la Propuesta de Directiva, a pesar del rótulo del citado precepto ("excepciones a los actos restringidos contemplados en los arts. 2 y 3"). En efecto, según el núm. 1, "no
se aplicará" (en la versión inglesa se habla de exemption, y en la alemana de Ausnahme) el derecho de reproducción a las reproducciones temporales, cuando formen parte integrante e indispensable de un proceso tecnológico, incluyendo aquellos que faciliten el funcionamiento de los sistemas de transmisión, cuya única finalidad consiste en facilitar el uso de una obra u otro trabajo, y que no tengan por sí mismo una significación económica independiente. El texto imperativo no deja duda alguna sobre la obligatoriedad de todos los Estados de respetar esta excepción, porque en puro rigor, no es que haya una exención, sino que implícitamente se está reconociendo que una reproducción temporal sin valor económico propio no constituye reproducción en sentido técnico jurídico. Por el contrario, en el art. 5.2 se deja libertad a los Estados miembros para establecer limitaciones (limitations, Schranken) en sentido estricto del derecho de reproducción.

2.4.2. El derecho de comunicación al público incluido el derecho a poner a disposición del público obras u otros trabajos afines

El artículo 3.1 de la PD-DASI regula el derecho de comunicación al público fuera del entorno interactivo. Dicha armonización, que se toma del art. 8 del TODdA, resulta irrelevante en el Derecho español, dada la amplitud con que el derecho de comunicación al público se recoge en el art. 20 del TRLPI. Quedan englobadas todas las posibles formas de comunicación pública y todas las categorías de obras, manteniéndose vigentes el art. 2 de la Directiva de televisión por satélite y cable, y el art. 5 de la Directiva sobre bases de datos. Como se pone de relieve en la Exposición de Motivos (p. 28 núm.1) el concepto de "comunicación al público" se ha empleado en el mismo sentido con el que figura en el acervo comunitario y las disposiciones internacionales pertinentes, tales como las del Convenio de Berna y el Tratado de la OMPI sobre derechos de autor. Como en el acervo comunitario, corresponde a la normativa nacional definir el término "público".

Más novedoso resulta el núm. 2 del art. 3, también tomado del art. 8 del TODdA, en el que se regula el denominado "derecho a la puesta a disposición del público de sus obras por parte de los autores", que a tenor del núm. 1 del mismo art. 3 de la Propuesta de Directiva está incluido en el derecho de comunicación al público. La denominación de este derecho en la versión española de la Directiva y de la Exposición de Motivos no me parece demasiado expresiva, e incluso puede resultar equívoca. A la vista de las versiones en otros idiomas (öffentlichen Zugänglichmachung der Werke, the right of making available to the public) tal vez habría sido más expresivo denominar a esta subespecie del derecho de comunicación, como "derecho a ofrecer accesibilidad pública" a las obras. Este derecho se define como la posibilidad concedida a cualquier persona para acceder
a las obras "desde el lugar y en el momento que ella misma elija". Esta nueva facultad del titular del derecho de autor y de los titulares de los derechos afines, es probablemente uno de los aspectos más importantes de la Propuesta de Directiva porque garantiza la utilización a la carta (on-demand) de las obras en el entorno digital, pero única y exclusivamente con el consentimiento del titular del derecho de autor o derechos afines. Hay que subrayar que a los titulares de derechos afines no se les reconoce un derecho de comunicación pública, sino sólo la posibilidad de la puesta a disposición (en la terminología que yo propongo, posibilidad de ofrecer accesibilidad pública), es decir, la utilización en línea on demand, con lo que el art. 3.2 de la Propuesta de Directiva protege la utilización interactiva en términos semejantes a lo dispuesto en los arts. 10 y 14 del TOIEF.

El derecho a la puesta a disposición del público se circunscribe a situaciones en las que se ofrece la obra o el trabajo desde un punto y en un momento escogidos individualmente, es decir, es interactivo y "a la carta"; en este sentido, la Propuesta de Directiva parte del principio de que el "público" está formado por "personas físicas". En consecuencia, como se subraya en la Exposición de Motivos (p. 29, núm. 2), la protección ofrecida no cubre la radiodifusión, incluidas sus nuevas formas, como la televisión de pago o el pago por visión, dado que el requisito de la "elección individual" no abarca el denominado video-casi-a-la-carta (La EDM [p,29, núm.2] habla erróneamente de "casi-video-a-la-carta"), en el que la oferta de un programa no interactivo se emite varias veces paralelamente con breves intervalos. También hay que tener presente que este derecho no cubre las comunicaciones privadas ni la representación o ejecución indirecta (Considerando 16, inciso último). La emisión integral mediante tecnología tradicional analógica o digital, bien sea terrestre, por cable o por satélite no resulta afectada: sólo una utilización "a la carta" de estos programas requiere una autorización del titular de los derechos afines, lo que puede plantear problemas a los productores de audiovisuales, problemas sobre los que no podemos entrar en este momento.

A pesar de que la PD-DASI cumple con creces las exigencias derivadas de los Tratados de la OMPI de diciembre de 1996, no todos los interesados quedaron satisfechos. En determinados círculos se deseaba que también se reservase exclusivamente a los titulares de derechos afines el derecho sobre otras comunicaciones digitales públicas, por ejemplo, los servicios multi-canal y de subscripción. Sin embargo, según la Comisión aún no se ha determinado la necesidad de un derecho exclusivo sobre determinadas formas de radiodifusión en beneficio de los titulares de derechos afines (EDM, p. 30). A la vista de los actos que podrían constituir una violación del derecho consagrado en el precepto comentado de la PD-DASI, existía el riesgo de que pudieran considerarse infractores los proveedores de servicios de acceso a la red, o de espacio en un servidor, a pesar de las
aclaraciones contenidas en el Considerando 17 de la PD-DASI. Para evitar cualquier equívoco, y siguiendo la iniciativa de la Alianza Digital Europea, la propuesta modificada de PD-DASI, recoge la Enmienda 31 del Parlamento europeo, y añade al art. 3, un núm. 4 del siguiente tenor : "El simple suministro de instalaciones físicas para facilitar o realizar una comunicación, en sí mismo, no representa una comunicación al público en el sentido del presente artículo".

Por último, el art. 3.3 puntualiza que el derecho de comunicación al público, incluido el derecho a la puesta a disposición no se agota con la transmisión en línea, porque cada utilización "en línea" es una actividad que requiere el consentimiento del titular. En consecuencia, la utilización "en línea" de una obra puede repetirse un número indefinido de veces sin que se produzca el agotamiento. A este respecto, el Considerando 19 explica lo dispuesto en el art. 3.3, y coincide con lo que ya se exponía en el Considerando 43 de la Directiva de Bases de Datos.

2.4.3. El derecho de distribución

El art. 4.1 de la PD-DASI, en sintonía con lo dispuesto en el art. 6.1 del TODdA, armoniza el derecho de distribución señalando que "los Estados miembros concederán a los autores, respecto del original de sus obras o copias de las mismas, un derecho exclusivo sobre toda forma de distribución al público, ya sea mediante venta o por cualquier otro medio". Como se pone de relieve en la Exposición de Motivos (p. 30, núm. 1), al igual que en el acervo comunitario en este ámbito, las expresiones "copias" y "originales y copias", al estar sujetas al derecho de distribución, hacen referencia exclusivamente a copias fijas que pueden ponerse en circulación como objetos tangibles.

Tal y como ya hemos señalado, únicamente se armoniza el derecho de los autores, porque el derecho de distribución de los titulares de derechos afines se regula en el art. 9 de la Directiva de préstamo y alquiler, cuya vigencia se mantiene. Tanto el art. 4º de la PD-DASI, como el art. 9º de la Directiva de Préstamo y Alquiler, del que procede el art. 109 del TRLPI, coinciden esencialmente con lo dispuesto en el art. 6 del TODdA. Existe, sin embargo, una pequeña diferencia desde el punto de vista teórico. En efecto, en los Tratados de la OMPI, el derecho de distribución se limita a la venta "u otra transferencia de propiedad", lo que implica que el préstamo o alquiler de originales o copias no están comprendidos, y por consiguiente, no se ven afectados por el agotamiento del derecho de distribución regulado en los arts. 6º del TODdA y 8.2 y 12 del TOIEF. No es extraño, pues, que los arts. 7 del TODdA, así como los arts. 9 y 13 del TOIEF regulen el derecho exclusivo de alquiler al margen del derecho de distribución.

En Derecho español se adoptó una postura distinta, porque el art. 19.1 del TRLPI,
al que se remite el art. 109 del mismo texto legal, contiene un concepto amplio de distribución, que comprende la puesta a disposición del público de una obra mediante venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma; no existe una regulación del derecho de alquiler como facultad conceptualmente separada del derecho de distribución

Este tratamiento conjunto de la venta y del alquiler tras su inclusión dentro del derecho de distribución, desaparece en el párr. 2º del art. 4º, cuando se regula el agotamiento del derecho de distribución. En efecto, la puesta en el comercio en la Comunidad del original o de copias de las obras mediante alquiler o préstamo no provocará el agotamiento. En cambio se producirá el agotamiento del derecho de distribución, cuando se realice en la Comunidad "la primera venta u otro tipo de cesión de la propiedad del objeto por el titular del derecho o con su consentimiento". Por lo que se refiere al carácter comunitario o internacional del agotamiento, en el ámbito del derecho de autor, las Directivas sobre programas de ordenador y bases de datos, así como la Directiva sobre el derecho de préstamo y alquiler, no permiten el agotamiento del derecho de distribución a escala internacional. Quizás uno de los aspectos más sobresalientes de la PD-DASI, radica en la rotundidad con que se excluye el agotamiento internacional, indicando que "este derecho no se agota cuando se aplica al original o a las copias vendidas por el titular del derecho o con su consentimiento fuera de la Comunidad" (Considerando 18). A juicio de la Comisión, el correcto funcionamiento del mercado común no puede garantizarse si los Estados miembros aplican regímenes distintos por lo que respecta al agotamiento de los derechos sobre bienes inmateriales, y "parece lógico continuar trabajando sobre la base del acervo comunitario existente" (EDM p. 24, núm.7).

Para concluir, cabe señalar que la armonización exigida por el art. 4 de la PD-DASI, obligará a modificar los arts. 12.2 y 109.2 del TRLPI, que limitan la aplicación del agotamiento "a la primera venta y respecto de ventas sucesivas, mientras que el art. 4 de la propuesta de Directiva habla de la "primera venta u otro tipo de cesión de la propiedad del objeto por el titular del derecho o con su consentimiento".

2.4.4. Limitaciones de los derechos del titular del derecho de autor o derechos afines

El art. 5 de la Propuesta de Directiva permite a los Estados miembros, con ciertas condiciones, la introducción de ciertas limitaciones a los derechos de reproducción (art. 2) de comunicación al público (art. 3), y de distribución (art. 4). En la versión primera de la PD-DASI no se admitían expresamente limitaciones del derecho de distribución. Dado lo absurdo de esta posición, como puso de manifiesto el Senado alemán en su resolución de 27 de marzo de 1998, la propuesta modificada incluye
un nuevo art. 5.3bis, en el que se admite que los Estados miembros pueden también introducir limitaciones del derecho de distribución "cuando puedan prever excepciones al derecho de reproducción".

La Comisión subraya los riesgos que comporta para el funcionamiento del mercado interior la diferente regulación de las limitaciones de los derechos del autor o de los titulares de derechos afines. La adopción de los nuevos Tratados de la OMPI no reduce estos riesgos, porque los artículos correspondientes (art. 10 TODdA y art. 16 TOIEF) sólo contienen pautas generales. Y como dicho riesgo podría incrementarse con la explotación transfronteriza de las obras, se estima necesario proceder a la armonización (Considerando 21), que se lleva a cabo estableciendo una lista exhaustiva de limitaciones de los derechos de reproducción y comunicación al público (Considerando 22). Conviene tener presente que cuando se ponga en práctica cualquiera de las limitaciones previstas por el art. 5, habrá de observarse la prueba o test de "las tres fases " o "niveles", que recoge el mismo art. 5, núm. 4 de la PD-DASI, siguiendo lo dispuesto en el art. 9.2 de la Convención de Berna, en el art. 13 del ADPIC, en el art.10 del TODdA, y en el art.16 del TOIEF; de cualquier forma, es interesante subrayar que se emplea distinta terminología porque en el art. 9.2 de la Convención de Berna se permiten excepciones "en determinados casos especiales", mientras que el art. 5.4 de la PD-DASI se refiere a la aplicación de las excepciones "en casos específicos", y habría que preguntarse si es lo mismo "casos especiales" que "casos específicos". La prueba de los tres fases ha sido incorporada al Derecho español en el art. 40bis, introducido ex novo en el TRLPI por la ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE sobre la protección jurídica de las bases de datos.

El art. 5 se estructura distinguiendo entre limitaciones del derecho de reproducción, y limitaciones comunes a los derechos de reproducción, comunicación al público y distribución. Por lo que se refiere al derecho de reproducción, se distingue entre exenciones en el caso de reproducción temporal, y en la hipótesis de reproducción permanente. En el caso de actos de reproducción temporal, la exención tiene carácter obligatorio a tenor del art. 5.1, "en relación con los actos de reproducción temporal a que se refiere el art. 2, tales como los actos de reproducción transitorios y accesorios, cuando formen parte integrante e indispensable de un proceso tecnológico, incluyendo aquellos que faciliten el funcionamiento de los sistemas de transmisión, cuya única finalidad consista en facilitar el uso de una obra u otro trabajo, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente". Como hemos señalado anteriormente, en realidad lo que sucede es que una reproducción temporal no constituye por lo general una reproducción en sentido técnico jurídico. Sin embargo, el texto del art. 5.1 ha sido alterado en la propuesta modificada de mayo de 1999, siguiendo las sugerencias de la Enmienda 33 del
Parlamento europeo, para satisfacer las presiones de los operadores de telecomunicaciones, que deseaban eliminar cualquier posibilidad de ser considerados infractores de derechos de autor por el simple hecho de su colaboración técnica en la transmisión y circulación de datos en la red. De cualquier forma, la nueva redacción tiene algunas incongruencias, porque se alude a los actos de reproducción "transitorios y accesorios" referidos en el art. 2, y lo cierto es que el art. 2 de la PD-DASI sólo habla de la "reproducción directa o indirecta". Aunque pueda parecer una postura radical, lo cierto es que el art. 5.1 de la PD-DASI podría eliminarse, una vez que esa eliminación de la pura responsabilidad de transporte de los intermediarios en la red se regula con mayor claridad en el art. 12 de la Propuesta de Directiva sobre Comercio electrónico, a la que luego haremos referencia. En la hipótesis de actos de reproducción permanente o duradera, los Estados miembros tienen opción a introducir alguna o la totalidad de las limitaciones que se mencionan en el art. 5.2.

El art. 5.3 regula las limitaciones, también opcionales para los Estados, comunes para los derechos de reproducción y comunicación al público. El art. 5.3bis, como ya hemos señalado, admite la posibilidad de aplicar al derecho de distribución las limitaciones contenidas en los arts. 5.2 y 5.3, y finalmente, el art. 5.4 modula las posibles limitaciones de los derechos de los autores con la obligatoria aplicación de la conocida "prueba de las tres fases".

No es éste el momento de analizar las posibles limitaciones de los derechos de reproducción, comunicación y distribución al público, contenidas en el art. 5 de la PD-DASI, que en relación con el texto original ha experimentado bastantes cambios en la propuesta modificada de mayo de 1999. De cualquier forma, cabe subrayar, en primer término, que la PD-DASI no prevé limitaciones del derecho de comunicación al público en favor de las bibliotecas públicas, por lo que supondría una violación del derecho de autor la puesta a disposición de una obra a partir de un servidor a clientes "en línea", salvo que se haya realizado el correspondiente contrato y obtenido autorización del titular con o sin retribución; así lo confirma el Considerando 28, en el que se subraya que "conviene, por tanto, fomentar los contratos o licencias específicas que favorezcan de manera equilibrada a dichas entidades y sus objetivos en el campo de la difusión". En segundo término, como ya se dejó apuntado anteriormente (vid. supra núm. 2.1), se unifica el tratamiento de la copia analógica y digital para uso privado, y en ambos casos dicha posibilidad queda condicionada a la existencia de una "compensación equitativa a todos los derechohabientes por toda copia digital privada" (art. 5.2.b.bis). En tercer lugar, resulta llamativo el criterio restrictivo para la admisión de limitaciones y el catálogo cerrado que establece la PD-DASI. No parecen convincentes los argumentos de la Comisión para justificar esta postura restrictiva (EDM, p. 31 y ss., Considerandos 21 y 22), y sería preferible que no se bloqueara la posibilidad de aplicar todas las excepciones que señalan la
mayoría de las legislaciones europeas, entre ellas la española (arts. 31 y ss. del TRLPI).

3. La propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior (PD-CEMI)

3.1. Introducción

Uno de los problemas más graves para la regulación del derecho de autor en el entorno digital era la eventual responsabilidad de los que actúan como intermediarios en las redes de información. Entre ellos cabe destacar especialmente a los suministradores de contenidos, que introducen obras o datos en la red (content providers), los proveedores de servicios, como los que facilitan espacio en un servidor, permiten el acceso a servicios de tercero etc. (service providers), los proveedores de las instalaciones físicas de comunicación (communications providers), y los proveedores de acceso que posibilitan el acceso a la red (access providers)

El tradicional conflicto entre titulares del derecho de autor y usuarios de las obras protegidas, encontró un equilibro adecuado con la autorización de la copia privada y las limitaciones del derecho de autor establecidas por la mayoría de las legislaciones siguiendo la pauta de la Convención de Berna, o la limitación genérica del fair use existente en el derecho norteamericano. Pero, en el entorno digital también se plantea un conflicto entre los titulares del derecho de autor y los prestadores de servicios en la red, conflicto que se agrava porque en el entorno digital no es de aplicación la cláusula del fair use ni muchas de las limitaciones tradicionales del derecho de autor. Los titulares del derecho de autor argumentan que los prestadores de servicios en la red violan al menos indirectamente el derecho de autor, porque hacen posible que se realicen copias no autorizadas. Y, por su parte, los prestadores de servicios en la red alegan que son simples portadores de datos, y que no pueden controlar los contenidos que reciben, almacenan o transmiten para terceros.

Numerosas asociaciones, y en particular la Alianza Digital Europea, habían expresado su preocupación y la necesidad de una normativa específica en este punto. Por lo demás, en una de las declaraciones concertadas anejas al Tratado de la OMPI sobre derecho de autor, de diciembre de 1996, los Estados ya manifestaron su intención de no considerar responsables de violación del derecho de autor a los intermediarios puramente pasivos en la circulación de datos en la red.

Desde el primer momento, la Comisión se había mostrado sensible a estas demandas, y había subrayado, que no debía sobredimensionarse la responsabilidad y que, entre otras cosas, debía tenerse en cuenta la libertad de expresión e información
de los intermediarios. En el mismo sentido se pronunció el grupo de trabajo creado para estudiar el problema, en cuya opinión tampoco debía imponerse a los intermediarios el deber de supervisar las actividades de sus clientes o abonados en la red. Por esta razón ya en el texto original del Considerando 12 de la PD-DASI se aludía a "una Directiva que se elaborará próximamente", teniendo en cuenta que la cuestión de la responsabilidad que se deriva de las actividades realizadas en el contexto de red no sólo se refiere a los derechos de autor y derechos afines sino también a otros sectores. Esta "futura Directiva" en la que se tratará horizontalmente el tema de la responsabilidad de los intermediarios, es la Propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior (PD-CEMI) de 23 de diciembre de 1998 (DOCE C/1999, núm. 30, pp. 4 y ss., de 5 de febrero de 1999). Al haberse publicado ya la PD-CEMI, la propuesta modificada de PD-DASI de mayo de 1999 en el nuevo texto del Considerando 12 ya pone en relación ambas propuestas, y subraya que las dos futuras Directivas deberán entrar en vigor "respetando un calendario similar" puesto que algunas de sus partes son complementarias.

La PD-CEMI consta de 27 artículos y va precedida de 25 Considerandos, en los que se explica y justifica su amplio contenido, de enorme transcendencia en el campo del Derecho civil y mercantil del futuro. Pero, dejando a un lado otras cuestiones, por lo que concierne al derecho de autor son de especial transcendencia las normas sobre responsabilidad de los intermediarios, que se contienen en la sección 4 (arts. 12-15), porque dichas normas impiden que dichos intermediarios puedan ser considerados infractores del derecho autor en determinados casos.

3.2. Hipótesis de limitación de responsabilidad de los intermediarios en la red

La PD-CEMI no contiene ningún principio general de limitación de responsabilidad de los intermediarios, a los que denomina genéricamente "prestadores de servicios" sin entrar en ninguna tipificación ulterior. Por tanto, en principio hay que considerar vigentes los principios generales de responsabilidad por culpa contractual y extracontractual.

Sin embargo, la PD-CEMI regula tres actividades que no siempre generan responsabilidad para los prestadores de servicios. Tales actividades son las siguientes: en primer lugar, actuar como mero portador o transporte entre el suministrador de contenidos y el usuario, proporcionando a éste último acceso a la red o un servicio denominado "encaminamiento por una vía determinada" (routing); en segundo término, almacenar, provisional y temporalmente, información facilitada por el destinatario del servicio, para transmitirla eficazmente a otros destinatarios del servicio, lo que se denomina "alojamiento temporal" de información de terceros (caching); y finalmente , almacenar o alojar datos de un destinatario del servicio (hosting).

Para que estas actividades queden exentas de responsabilidad, es preciso que se cumplan determinados requisitos, que son los siguientes:

a) En el caso de actividad de mero transporte (mere conduit o routing) el prestador de servicios quedará exonerado (art. 12.1 de la PD-CEMI) si no es él quien ha iniciado la transmisión, si no ha seleccionado al destinatario de la transmisión, y si no ha seleccionado ni modificado los datos transmitidos. Hay que tener en cuenta, de acuerdo con lo señalado por el art. 12.2 que esta actividad de mero transporte incluye el almacenamiento automático, provisional y transitorio de datos, necesario para ejecutar la transmisión en la red.

b) En la hipótesis de actividad de "alojamiento temporal" (art. 13 PD-CEMI) no existe responsabilidad del prestador de servicios: si no modifica la información, si respeta las condiciones de acceso a la información, si respeta las normas relativas a la actualización de la información, si no interfiere en la tecnología coherente con las normas del sector, y si actúa con prontitud para retirar la información o hacer que el acceso a ella sea imposible en desterminados casos que señala el mismo artículo 13, por ejemplo, cuando la autoridad competente haya ordenado retirar la información o ha prohibido que se acceda a la misma.

c) Finalmente, en los casos de que el prestador de servicios se limite a almacenar o alojar la información proporcionada por destinatarios del servicios, quedará exonerado de responsabilidad (art.14 PD-CEMI) si no tiene realmente conocimiento de que la actividad es ilícita, o si tan pronto como adquiere ese conocimiento actúa con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

En las tres hipótesis señaladas, aunque el prestador de servicios quedará exonerado de responsabilidad, puede ser sujeto pasivo de una acción de cesación, por lo que en realidad, a mi juicio, subsiste una responsabilidad residual de carácter objetivo derivada del ejercicio de su actividad económica. Por lo demás, a la vista de lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 14 de la PD-CEMI, parece claro que el prestador de servicios no queda exonerado por otras actividades, como puede ser el establecimiento de un hiper enlace (hyperlinking), o el "encuadramiento" (framing), que consiste en una moderna técnica de "hojeo" o "navegación" (browsing) en la red que permite incorporar el sitio web de un tercero al sitio web propio. Ello no quiere decir que en éstas y otras hipótesis no sea posible exonerar de responsabilidad al prestador; no existirá exoneración legal, pero siempre cabrá que dicha exoneración se produzca mediante un pacto contractual.

4. Conclusiones finales

La aprobación de las dos Propuestas de Directiva comentadas, vendría a rellenar un vacío importante en el régimen de responsabilidad por violación de los derechos
de autor en el entorno digital, y produciría hondas repercusiones en el régimen de los derechos de explotación y sus limitaciones. Volviendo nuestra mirada al Derecho español, pocas serían las modificaciones que sufrirían los preceptos del TRLPI que se ocupan del derecho de distribución. En cambio, el nuevo régimen de los derechos de reproducción y de comunicación al público, obligaría a reformas de mayor calado.

Por lo que atañe al derecho de reproducción, es evidente que lo dispuesto en el art. 2 de la PD-DASI se aleja de lo dispuesto en el TRLPI, porque el texto español ni contiene un concepto de derecho de reproducción común para titulares de derecho de autor y titulares de derechos afines, ni concibe tan ampliamente el derecho de reproducción. El art. 18 del TRLPI sólo entiende como reproducción la fijación de una obra en un medio que permita su reproducción, lo que parece excluir las reproducciones temporales, sin que quede claro si la reproducción puede ser directa o indirecta, y si puede realizarse en cualquier medio. Parecida rigidez y falta de amplitud tiene el derecho de reproducción de los titulares de derechos afines en los arts. 107, 115, ó 121, entre otros, del TRLPI.

En lo que concierne al derecho de comunicación al público, el art. 3 de la PD-DASI también muestra diferencias importantes con los preceptos del TRLPI español, porque a pesar del carácter completo y avanzado del art. 20 del TRLPI no regula ni expresa ni implícitamente el derecho a poner a disposición del público obras u otros trabajos afines. Y ello implica que resulta difícil proteger las obras que se ofrecen en línea de forma interactiva y "a la carta". Por lo demás, habría que regular el derecho a poner a disposición del público de forma común para los titulares del derecho de autor y los titulares de derechos afines, lo que obviamente tampoco sucede en el Derecho español que, en cambio, curiosamente, reconoce el derecho de comunicación al público a los titulares de derechos afines, lo que no sucede en la PD-DASI.

Pero quizá lo más relevante es que las dos Propuestas de Directiva implícitamente ponen de manifiesto que el entorno digital es diferente al tradicional entorno analógico, y aconseja adoptar soluciones distintas, que pueden tener una enorme transcendencia general en la propia filosofía subyacente al derecho de autor. Basta señalar como en la PD-DASI las limitaciones de los derechos de reproducción, comunicación y distribución tienen un enfoque distinto al que tenían en el entorno analógico. No sólo se invoca con más frecuencia la necesidad de que los titulares del derecho de autor perciban una «compensación equitativa», sino que parece evidente el cambio de orientación desde el establecimiento de limitaciones y excepciones legales hacia mecanismos de licencia y autorización nacidos de acuerdos contractuales. Así lo confirma, en mi opinión, el Considerando 29bis de la PD-DASI a cuyo tenor "las excepciones a que se refieren los apdos. 2 y 3 del art. 5 no deben ser un obstáculo para al establecimiento de relaciones contractuales encaminadas a asegurar una
compensación equitativa a los titulares de los derechos de autor y derechos afines".

Santiago de Compostela, junio 1999