La visión tradicional ha presentado el matrimonio como una institución indisponible cuyo estatuto jurídico establece el legislador con carácter imperativo. El consentimiento marital se concibe así como mero acto de adhesión sin que la libertad de pacto tenga ningún margen de actuación so pena de contrariar el orden público. En dicho contexto tratar de compaginar matrimonio y autonomía privada habría sonado a herejía jurídica. Sin embargo, la concepción  actual de la familia, más como un producto socio-cultural que como una realidad natural, objetiva y preexistente, ha despertado una tendencia favorable a privatizar esta suerte de relaciones jurídicas. En este escenario, donde el divorcio se encuentra liberalizado y la cohesión familiar ya no se sustenta en criterios autoritarios, sino en lazos de reciprocidad, cabe plantearse por qué no es posible personalizar el matrimonio en virtud de acuerdos que den cabida a las preferencias subjetivas y particulares de cada unión conyugal.

I. INTRODUCCIÓN

A. AUTONOMÍA PRIVADA Y SUJETO DE DERECHO

a. Tesis clásica: la familia como realidad objetiva e inmanente

b. Tesis moderna: la familia como producto histórico-cultural

B. AUTONOMÍA PRIVADA Y FAMILIA: EL INDIVIDUO DENTRO DEL GRUPO SOCIAL

a. El modelo familiar de Derecho antiguo

b. El modelo familiar en el Derecho moderno

C. AUTONOMÍA PRIVADA Y DERECHO DE FAMILIA

II. AUTONOMÍA PRIVADA Y MATRIMONIO

1. LA PROMESA DE MATRIMONIO

A. Concepto y antecedentes de la promesa

B. Naturaleza jurídica

a. Tesis contractualista

b. Tesis legalista

C. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA PROMESA MATRIMONIAL

D. IRRELEVANCIA JURÍDICA Y DEBER DE REPARAR EL DAÑO

E. FUNDAMENTACIÓN DEL ART. 43 CC

2. AUTONOMÍA PRIVADA Y CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

A. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL

A. INTRODUCCIÓN

B. LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES

C. EL CASO PARTICULAR DEL MODO

D. LA FORMA MATRIMONIAL

a. El matrimonio original como contrato privado

b. El matrimonio como acto oficializado

c. El mimetismo matrimonio canónico – matrimonio civil

d. La forma de emisión y recepción del consentimiento matrimonial

i. La función de la solemnidad hoy

ii. La forma como criterio institucional diferenciador del matrimonio frente a otros modelos familiares

E. SIMULACIÓN MATRIMONIAL Y MATRIMONIOS DE CONVENIENCIA

3. AUTONOMÍA PRIVADA Y EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

A. EL CONTENIDO DE LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL

B. CARACTERES DE LOS DEBERES CONYUGALES

C. INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES CONYUGALES

D. DISPENSA PREVIA DE TODOS O ALGUNOS DE LOS DEBERES

E. LA MODULACIÓN DE LOS DEBERES CONYUGALES

F. PACTOS DE NATURALEZA PERSONAL: ¿DEBERES CONYUGALES CONVENCIONALES?

G. DEBERES CONYUGALES Y PENAS CONVENCIONALES

H. DAÑOS MORALES Y DERECHO DE FAMILIA

a. Matrimonio y responsabilidad civil en un sistema de divorcio causal

b. Matrimonio y responsabilidad civil en un sistema de divorcio libre

c. ¿Personalización del matrimonio o retorno al pasado?

4. AUTONOMÍA PRIVADA Y EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

A. ANTECEDENTES DE LAS CAPITULACIONES Y ORIGEN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL

B. CONTENIDO HETEROGÉNEO DE LAS CAPITULACIONES

C. LA ESTIPULACIÓN CAPITULAR COMO EXPRESIÓN DE AUTONOMÍA PRIVADA

a. El objeto de la estipulación capitular

b. Remisión a otros Derechos

c. Límites por deficiencias en el sistema de publicidad capitular

D. LOS LÍMITES DE FORMA Y CONTENIDO A LAS CAPITULACIONES

a. La forma de los capítulos

b. Introducción a los límites de la autonomía privada

c. El régimen matrimonial primario

i. Necesidad de señalamiento expreso del carácter imperativo: el caso de la vivienda familiar

ii. Levantamiento y responsabilidad por cargas familiares

i’. Pacto de modulación en la contribución a las cargas

ii’. Pacto de exoneración de contribuir a las cargas

d. La igualdad conyugal como límite a la autonomía privada

a. La discriminación sexual: situación preconstitucional

b. El nuevo orden constitucional: el principio de igualdad

c. La técnica legislativa y el valor simbólico de algunas normas

d. Introducción del art. 1328 y su crítica doctrinal

i. Progresiva reconducción del 1328 a los límites generales

i. ¿Dónde se sitúan los límites en la actualidad?

i’. Pactos sobre la vida personal y familiar

ii’. Pactos sobre gestión patrimonial: ¿cabe excluir a un cónyuge?

e. La mutabilidad y retroactividad del REM

a. La mutabilidad del régimen económico-matrimonial

b. Libertad contractual entre cónyuges

c. Negocio jurídico de aportación y libre configuración del activo

d. Los «nuevos» remedios frente a la autonomía privada

i. Anulabilidad negocial frente a la captación de voluntad

ii. El mecanismo de la inoponibilidad (art. 1317 CC)

iii. Inaplicabilidad de las acciones rescisorias

e. Elementos accidentales y carácter retroactivo

5. AUTONOMÍA PRIVADA Y DIVORCIO

A. Su incidencia sobre la configuración del matrimonio

a. Descripción del sistema 1981-2005: divorcio-remedio

b. Descripción del sistema 2005-2015: divorcio-derecho

c. Descripción del sistema 2015-hoy: divorcio notarial

B. El reconocimiento implícito del divorcio en la Constitución

a. ¿Derecho constitucional al divorcio?

b. Divorcio y penas convencionales

c. Causas de separación y divorcio… ¿otra vez?

6. AUTONOMÍA PRIVADA Y PRESTACIÓN COMPENSATORIA

A. DIVORCIO-REMEDIO Y PENSIÓN COMPENSATORIA

B. Naturaleza jurídica de la prestación

C. Disponibilidad de la prestación compensatoria

a. Renuncia anticipada y unilateral

i. Argumentos en contra de la renunciabilidad

ii. Argumentos a favor de su renunciabilidad

iii. La renuncia anticipada a la prestación en la actualidad

D. Culpabilidad en la ruptura y prestación compensatoria

E. Divorcio libre y prestación compensatoria

a. Temporalización de la prestación

b. Modulación de la prestación compensatoria

III. NUEVAS TENDENCIAS EN EL DERECHO DE FAMILIA

1. Autonomía privada y libre desarrollo de la personalidad: a cada individuo su familia, a cada familia su Derecho

2. Autonomía privada y subjetivación de la familia: la privatización-contractualización de las instituciones

3. Autonomía privada y poliformismo familiar: la libertad de opción entre distintos modelos

4. Autonomía privada y pérdida de relevancia formal: las relaciones fácticas y el triunfo de la familia de hecho

5. Autonomía privada y cambio de paradigma matrimonial: de la familia contractual a la familia asociativa

IV. BIBLIOGRAFÍA ESCOGIDA

• 

  Aurelio Barrio Gallardo

  Profesor contratado Doctor de Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza
  

  Aurelio Barrio Gallardo se doctoró con premio extraordinario tras ampliar estudios en centros de investigación internacionales en Suiza y Reino Unido. Autor de tres monografías, varios artículos e interviniente asiduo en jornadas y congresos, es ...